Carlos-Alberto Amoedo-Souto
Universidade da Coruña
1. INTERÉS DE LA SENTENCIA
El pasado 14 de septiembre, la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con ponencia de Wenceslao Francisco Olea Godoy (Roj: STS 2812/2020-ECLI: ES:TS:2020:2812), firmaba la Sentencia de casación al recurso 5442/2019, en su día interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia nº 77/2019, de 13 de marzo, sala de lo Contencioso-administrativo, del TSJ de Castilla-La Mancha.
En la sentencia sometida a casación, la materia objeto de recurso era aparentemente anodina: se discutía la legalidad de la imposición de una sanción pecuniaria leve de 596,45 € por la apertura de un pozo sin la correspondiente concesión administrativa. La sanción había sido impuesta por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana con fecha 23 de junio de 2016.
Sin embargo, el verdadero interés del pleito reside en que, al hilo de esta cuestión, el Tribunal Supremo afronta un problema estructural y recurrente de la gestión administrativa: la utilización de encargos obligatorios a medios propios personificados como “cuidado paliativo” de gestión de expedientes administrativos ante la insuficiencia estructural de personal funcionario. ¿Es posible encargar prestaciones de servicio público que impliquen el ejercicio de autoridad reservada a funcionarios públicos?
El problema que se agudiza cuando, como en el actual contexto de pandemia, en determinados ámbitos sensibles aumenta exponencialmente el número de expedientes administrativos a tramitar y el personal administrativo disponible sigue siendo el mismo (o menos), y nos encontramos con un entorno regulatorio general sumamente confuso.
En efecto, el artículo 32 LCSP, pese a su engañosa extensión, no contempla límite básico alguno al contenido material de las prestaciones cuyo encargo obligatorio puede realizarse. Por su parte, del artículo 11 de la actual Ley 40/2015 ha desaparecido el claro límite material a las encomiendas de gestión que sí figuraba en el viejo artículo 15.5 de la LPAC[i].
Con toda probabilidad, esta desaparición se conecta con una de las grandes novedades del pack de las leyes 39 y 40/2015: la incorporación al artículo 2.2.b) de la posibilidad de que sociedades públicas puedan ejercer potestades administrativas, estableciendo al respecto el artículo 113 LRJSP – pero sólo, es importante notarlo, para el sector público empresarial estatal– una reserva de Ley: “En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”.
En todo caso, los únicos límites positivos básicos explícitos a esta cuestión perviven en el EBEP y la LBRL: las normas básicas de función pública (art. 9.2 EBEP) y de régimen local (art. 85.2 LBRL).
Debiendo apuntarse también un claro límite legal, aunque no básico, para el caso de los encargos que reciban TRAGSA y las empresas de su grupo: la prohibición de que de que se les pueda encargar prestaciones que supongan ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos[ii]. Límite legal que constituye una de las novedades de la LCSP de 2017 en esta materia[iii].
¿Cuáles son para el Tribunal Supremo los límites jurídicos de esta forma de derivación de la gestión material de los expedientes?
Aunque ya hay sentencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia al respecto[iv], en la fijación de estos límites en el actual contexto, reside el interés de la sentencia.
2. ANÁLISIS DEL CASO
En el caso sometido a casación ante el Supremo, se trataba de un típico encargo obligatorio efectuada por la Confederación hidrográfica del Guadiana a TRAGSATEC, filial de TRAGSA, para la prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores de competencia de la Confederación.
En la sentencia de instancia, la Sala de Castilla-La Mancha analizó pormenorizadamente, a la luz del pliego de prescripciones técnicas del encargo (“tareas a realizar”), el alcance de las labores encomendadas a TRAGSATEC. Estas labores consistían en la elaboración de dosieres, valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, elaboración de notas-resumen y borradores del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, así como la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo.
Tras su análisis (transcrito extensamente por el Tribunal Supremo), la Sala de instancia concluyó que la atribución de tales funciones al medio propio personificado, vulneraban, de un lado, el derecho de defensa ex art. 24 CE, y supuso delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que sólo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia ex art. 12.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y, por último, supuso la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil. Por todo lo cual, anuló la sanción.
En su revisión casacional, la STS se plantea derechamente si se puede encargar a TRAGSATEC (y, en general, a medios propios personificados de naturaleza jurídico-mercantil) el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos sancionadores. ¿Se puede remitir la tramitación de un expediente administrativo sancionador a un medio propio personificado, cuyo personal es laboral, reservando el momento de la resolución a la administración matriz, para que sea la autoridad o funcionario público la que resuelva?
Se trata de una práctica que había sido admitida por sentencias anteriores del TSJ de Castilla-La Mancha y Extremadura, aunque con la condición de circunscribir el “auxilio” encargado al medio propio a la tramitación material del expediente, dejando la resolución en manos del titular natural de la competencia sancionadora.
En el fundamento jurídico segundo, el TS parte de reconocer que, en términos generales, cabe hablar de una reserva constitucional de procedimiento administrativo (art. 103, 105 c), de una reserva de competencias a los órganos administrativos (artículo 11 Ley 30/1992 y actual artículo 5 de la Ley 40/2015) y de una reserva de personal estatutario para ejercer potestades públicas (artículo 9 EBEP, art. 100 Ley 40/2015).
“(…) las Administraciones Públicas desarrollan su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo, la relación orgánica, en virtud del cual, y mediante el correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano correspondiente de la Administración del que constituye el elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la actuación, no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública. Ya hemos visto anteriormente la definición que acuña el Estatuto del Empleado Público de 2007 de los funcionarios exigiendo el monopolio de su actuación cuando sus funciones » impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.» Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos, a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa.
Añadamos a lo expuesto que esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos, pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación.
De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.
(…) En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta.
Y si lo concluido en el párrafo anterior es predicable de los procedimientos administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial. Y en este sentido debe recordarse que ya entre las garantías que se impone en estos procedimientos, el artículo 134.2º de la Ley de 1992 y el actual 63 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige la necesaria separación entre las fases de instrucción y decisión que, como se verá al examinar la pretensión, en el caso de autos se difumina de tal manera que no se garantiza esa distinción porque ninguna exigencia de personal diferente se contempla ni parece propio de ese tipo de transferencia de funciones, que es de lo que se trata.
También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.
(…) no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran.
“(…) Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.
De tal modo que se concluye en el fundamento jurídico tercero, contestando a la cuestión que suscitó el interés casacional objetivo, que “la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.
Como jurisprudencia casacional, el párrafo anterior no es excesivamente brillante ni por su claridad ni por su precisión técnica. Digámoslo sin eufemismos, aunque con la elegancia del lenguaje psicoanalítico: es un acto fallido en la creación de una jurisprudencia casacional clara para los operadores jurídicos.
El criterio de deslinde entre el encargo ilícito y el lícito parecen centrarse en la “permanencia” o “continuidad” del encargo de trámites de auxilio material o asistencia técnica. Es un criterio puramente temporal. No se utiliza un criterio material, relativo al contenido de esos trámites, o a su naturaleza vinculada al ejercicio de potestades inherentes a la autoridad, tal y como hoy hace la disposición adicional 24ª de la LCSP[v]; simplemente, se considera que la “permanencia” o “continuidad” de tales encargos los vicia de nulidad, mientras que sí se puede acudir al encargo de funciones de auxilio material o asistencia técnica cuando sean “ocasionales” y cuando la Administración carezca de medios para ello.
Con tales criterios, el Tribunal Supremo está invitando a que los operadores jurídicos se ajusten a su doctrina mediante tácticas como la “división en lotes” de los encargos, y su fraccionamiento en períodos temporales cortos, de pocos meses, sucesivamente encadenados, que rompan la solución de continuidad entre encargos. Por ejemplo: en marzo la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia encargó a Tragsatec el “servicio técnico cualificado para informe de las intervenciones a autorizar según la Ley 5/2016, de patrimonio cultural de Galicia”, por importe de 214.211 € durante un plazo de tres meses. En el mes de junio volvió a realizarse otro encargo, esta vez por plazo de seis meses e importe de 309.989 €.
En todo caso, puede afirmarse que la escasa seguridad jurídica de esta doctrina casacional obligará en el futuro a someter más casos concretos de encargo al tamiz del interés casacional objetivo.
Y, por ende, en una sentencia que gira en torno a TRAGSATEC, resulta bastante insólito que se hable de auxilio de “entidades públicas empresariales”.
Además, en el fundamento jurídico cuarto el Tribunal Supremo analiza en particular la invocación de la doctrina sustancialista de la propia Sala sobre los vicios o defectos de forma, añadiendo que
“(…) El argumento debe examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir. Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.
De modo que no sólo las resoluciones sancionadoras resueltas con la colaboración de TRAGSATEC devienen nulas de pleno derecho, sino también todas las actuaciones practicadas en el expediente.
3. VALORACIÓN.
La sentencia que comentamos sienta una doctrina ambigua e insuficiente en una materia de gran relevancia práctica, que se muestra resistente al tratamiento judicial, con independencia del color político del gobierno de que se trate, ante la escasez de medios de gestión de las administraciones territoriales.
Es un acto jurisprudencial fallido que poco ayudará para tener jurídicamente claros los límites de los encargos, ante la urgente necesidad que tienen en la actualidad las Administraciones territoriales de dar una respuesta a la alta demanda de servicios públicos en un contexto de rigidez e insuficiencia de sus efectivos de personal.
En el mes de julio, sin esperar a la resolución de la casación que analizamos, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir volvió a encargarle a Tragsatec, por importe de 2.006.164 € y plazo de 24 meses, el “encargo de gestión para la realización de borradores de documentos para la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir”.
Y, más allá de la tramitación de expedientes sancionadores encargados de manera permanente a TRAGSATEC, la Sentencia aporta unos criterios que no son útiles para interpretar el alcance de la prohibición de utilizar a este medio propio estatal para funciones que supongan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, tal y como es formulada en la actualidad por la disposición adicional 24ª de la LCSP. Pues lo cierto es que, en la actualidad, se están remitiendo a TRAGSATEC la cobertura de necesidades de gestión administrativa como la “grabación de datos, control en la recepción de documentación y gestión de la convocatoria de becas” (encargo de agosto de 2020 de la Dirección General de Planificación y Gestión Educativa del Ministerio de Educación y Formación Profesional por importe de 1.319.944 € (plazo de ejecución de dos meses), la tramitación de prestaciones del INSS o la gestión de la gran cantidad de solicitudes de concesión del ingreso mínimo vital aprobado mediante Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo.
Tan apretada está la cosa de la gestión pública, que hasta la Dirección General de Patrimonio del Estado ha tenido a bien encargarle recientemente a Tragsatec, por importe de 353.739 € y un plazo de doce meses, la atención de las consultas telefónicas y telemáticas de los usuarios de la plataforma de contratación del sector público…para implementar la obligatoriedad de la licitación electrónica.
Lo cual no deja de ser un bello símbolo de las contradicciones que se dan entre nuestro derecho y nuestra gestión pública cuando la diferencia entre predicar y dar trigo se hace tan grande.
San Lourenzo de Meixigo, 25 de septiembre de 2020.
[i] Conforme al cual, “El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo”.
[ii] Vid. Disposición adicional 24 de la LCSP: Tragsa y Tragsatec pueden asumir “la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos (…)” (punto 4.a).
[iii] La vis expansiva de los encargos a TRAGSA y TRAGSATEC que inspiraba la regulación anterior a 9 de marzo de 2018 se puede testimoniar mediante la transcripción de unas reglas que se contenían tanto en la disposición adicional trigésima de la Ley de contratos de 2007, como en la adicional 25 del texto refundido de la Ley de 2011: “Las sociedades del grupo TRAGSA también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa”.
[iv] Vid. por ejemplo los criterios interpretativos de la STS de 19 de octubre de 2005 (RJ 2005/8265), que siguen utilizándose como parámetros de resolución de casos por las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Cfr. Jesús Jordano Fraga, “Grietas en los ejes del modelo constitucional: las funciones reservadas a los funcionarios”, Revista Española de Derecho Administrativo nº 174, 2015, p. 145. La STS de 22 de enero de 2013 (RJ 2013/1360, ponente: José Diaz Delgado) anuló una Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por la que se formalizó la encomienda de gestión a la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo las actividades materiales y de gestión del Registro de Empresas Acreditadas como Contratistas o Subcontratistas del sector de la construcción de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La STS de 1 de julio de 2015 (RJ 2015/3895; ponente, José Luis Requero Ibáñez) anuló la encomienda de la Consejería asturiana de Bienestar Social a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias, cuyo contenido era el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación, así como la emisión de informes sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal acredicación. Añadiendo el enfoque del artículo 9.2 EBEP y la prohibición relativa a los contratos de servicios, vid. la Sentencia del TJS de Valencia de 6 de junio de 2014 (JUR 2014/201727, ponente: Rafael Salvador Manzana), posteriormente casada por la STS de 4 de noviembre de 2015 (RJ 2015/518; ponente, José Díaz Delgado) al entender que no concurría una verdadera vía de hecho. Más recientemente, la STS de 22 de abril de 2019 (ROJ 1256/2019; ponente, Angel Arozamena Laso) ha dado por buena la anulación, realizada en instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de una Orden por la que se encomendaba al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico (agencia pública empresarial sin funcionarios) la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico que consistían en la actualización y revisión del catálogo MOSAICO de bienes culturales.
[v] Llama también la atención que no se esgrima el tenor literal de la prohibición contenida en la disposición adicional 24ª de la LCSP, aunque solo fuese para recordar que el caso de autos no estaba en vigor la prohibición actualmente aplicable.
In dubio pro administrado 