¿Cómo interpretáis el artículo 89.1 in fine de la LJCA?

Llevo unos días dándole vueltas a la legitimación para la interposición del recurso de casación, y eso que el artículo que establece la misma no es que sea especialmente largo, más bien al contrario, pues se limita a decir que “….estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.”

Por algunas opiniones de compañeros de profesión, me da la sensación que su interpretación del “debieran haberlo sido” solo incluye a los que deberían, y no podrían, haber sido parte para constituir adecuadamente la litis, esto es:

  • Al recurrente.
  • A las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 LJCA contra cuya actividad se dirija el recurso.
  • Y, en su caso, a los sujetos privados y aseguradoras frente a las que, junto con la administración, se dirija pretensión de condena en materia de responsabilidad de patrimonial ( Art. 9 LOPJ)

Se excluye así, o eso creo, a aquellas personas a las que se refiere el artículo 21.1b) LJCA que, por los motivos que sean, no se hayan personado en la instancia o, en su caso, la apelación.

Supongo que esa lectura se hace en la creencia de que el “debieran haberlo sido” impone que solo “deben” ser parte la demandante y la/s demandada/s, y no los posibles interesados que solo serán parte si ellos quieren, ya que no es necesario su personamiento para constituir adecuadamente la relación jurídica-procesal. Vamos, que el debieran haber sido parte, lo interpretan en el sentido de que solo pueden tener legitimación por ese inciso las partes demandadas que, por los motivos que sean, no se han personado en el proceso, esto es, una administración que ni envía el expediente, ni se persona (por lo que no se la tendría como parte ex artículo 50.2 LJCA) o los sujetos privados y aseguradoras que, demandadas por un recurrente, son declaradas en rebeldía al no comparecer en tiempo y forma.

Me surge la duda de si en ese “debieran haberlo sido” se incluye, o no, a aquellos posibles codemandados que, por los motivos que sean. no han sido debidamente emplazados por la administración autora del acto impugnado para que se personen en el procedimiento. Y también dudo, en caso de que sí se incluyesen, de la relación que se generaría entre el recurso de casación y la nulidad de actuaciones a plantear por vulneración del derecho de defensa.

En lo que se refiere a haber sido parte, parece predominar la idea de que la condición de parte se debe ostentar en el proceso antes del dictado de la Sentencia a recurrir en casación. Esto es, que si no se ha sido parte en el proceso antes de la Sentencia objeto del recurso de casación, un personamiento posterior, aún dentro del plazo para preparar el recurso de casación, no otorgaría legitimación a esa parte personada para preparar el mismo.

¿Creéis que es, la expuesta, la interpretación correcta de la legitimación para recurrir en casación?; ¿Algún matiz?; ¿Opiniones en contra?

Sobre las facultades de los órganos judiciales al amparo del artículo 89.4 LJCA

Llevamos apenas tres meses desde que comenzaron a dictarse los primeros Autos sobre la nueva casación contencioso-administrativa. En la primera hornada, en concreto por Auto de 2 de febrero de 2017, recurso nº 110/2016, se señalaron las facultades de los órganos sentenciadoras respecto a los escritos de preparación del recurso de casación. Sevach lo comentó en este artículo de su blog.

Poco más de un mes después, en concreto el 8 de marzo de 2017, se dictaron dos Autos más sobre las competencias de los tribunales a quo. El primero de ellos, el Auto de 8.3.2017, Recurso nº 8/2017 -Roj: ATS 2701/2017-, nos recuerda (RJ 3º):

A) Lo que al órgano jurisdiccional de instancia le corresponde:

… con carácter general ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (así, en auto de 2 de febrero de 2017, recurso nº 110/2016) que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA atañe a la Sala o Juzgado de instancia la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el apartado 2 del mismo precepto. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene un razonamiento específico, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.

B) Lo que no le corresponde:

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA), sin perjuicio de que, si lo estima oportuno, emita el informe previsto en el artículo 89.5 LJCA.>

C) Que también les compete, pero con ciertos límites, controlar que el escrito de preparación no se limita a la mera discrepancia con la apreciación de los hechos:

Ahora bien, sin perjuicio de cuanto se acaba de apuntar, y dando un paso más en el razonamiento sobre las facultades de los órganos judiciales de instancia en la fase de preparación del recurso, no cabe olvidar que el artículo 87 bis LJCA (introducido por la Ley Orgánica 7/2015) establece que “el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho”. Desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.

Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA, se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas (obvio es que la decisión del órgano judicial de instancia en este sentido podrá ser discutida por la parte recurrente, si no está de acuerdo con ella, a través del oportuno recurso de queja ante este Tribunal Supremo).

No obstante, si este obstáculo para dar curso al escrito de preparación no resulta con evidencia de su lectura (como puede ocurrir, v.gr., cuando en él no se discuten tanto los hechos como las consecuencias jurídicas anudadas a ellos) lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA (siempre, por supuesto, que se cumplan los demás requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito).

Otro Auto, también de 8.3.2017, Roj: ATS 3030/2017, profundiza en las facultades de los órganos de instancia. El mismo señala que entra dentro del ámbito legítimo de facultades del órgano de instancia tener por no preparado el recurso de casación si habiéndose invocado por el recurrente la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, no se razona de forma argumentada, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria; pudiéndose tener asimismo por no preparado el recurso si la parte recurrente se limita a afirmar, para justificar el interés casacional, que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Veámoslo:

Tiene razón el tribunal de instancia cuando afirma que no existe en su escrito de preparación un mínimo razonamiento que justifique el interés casacional invocado, pues no basta con citar dos sentencias que versan sobre la denegación de nacionalidad por residencia para sustentar la contradicción ante supuestos sustancialmente iguales ni para invocar que puede afectar a un gran número de situaciones. Para ello, el recurrente tendría que haber argumentado, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), situación que, por otra parte, resulta complicada cuando la solución alcanzada respecto del grado de integración depende de las circunstancias concretas de cada recurrente y de las carencias apreciadas en cada uno de ellos. No basta para entender cumplida esta carga, que recae sobre el escrito de preparación, con la cita dos sentencias (con circunstancias fácticas diversas) para entender justificada mínimamente esa discordancia y, desde luego, no basta con afirmar que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Máxime cuando las sentencias que contrapone analizan las circunstancias concurrentes en cada uno de esos recursos, sin que la problemática enjuiciada en cada una de ellas resulte coincidente, por lo que no puede sostenerse, a la vista de su propia argumentación, que nos encontrásemos ante supuestos sustancialmente iguales ni que la doctrina sentada pueda entenderse contradictoria. Pero es que, además, tal y como razona el tribunal de instancia, el recurrente no razona mínimamente la relación de tales casos con el supuesto analizado en la sentencia de instancia, para concluir afirmando que el interés casacional se encuentra en la falta de motivación de la sentencia que le ha generado indefensión.

No existe, por tanto, una específica fundamentación que con singular referencia al caso y la doctrina que se fija en la sentencia de instancia justifique mínimamente el interés casacional invocado, por lo que debe concluirse, confirmando el criterio del tribunal de instancia, que es acertada la decisión de no tener por preparado el recurso de casación.>

Mención especial merece el Auto del TS de 28 de febrero de 2017, Recurso nº 40/2017, en la medida en que traslada la doctrina fijada en el Auto de 2 de febrero de 2017 a las sentencias dictadas por órganos unipersonales.

SEGUNDO.- Como dijimos en el reciente auto de 27 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 36/2017), cuando nos hallamos, como aquí sucede, ante sentencias de los órganos unipersonales, la aplicación de la doctrina expuesta supone que, preparado el escrito del recurso de casación, el órgano judicial a quo debe verificar (i) que la sentencia es susceptible de extensión de efectos, (ii) que se ha argumentado por el recurrente que dicha sentencia contiene doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y (iii) que el escrito de preparación reúne los requisitos a los que se refiere el artículo 89.2 LJCA.

La primera de esas circunstancias (la posibilidad de extensión de efectos de la resolución recurrida) es objetiva: nuestra Ley Jurisdiccional determina en los artículos 110 y 111 qué sentencias son susceptibles de extensión de efectos, de suerte que el órgano judicial que ha dictado la resolución que pretende recurrirse en casación puede comprobar que la misma reúne los requisitos que aquellos preceptos determinan objetivamente; ello, obviamente, sin perjuicio del control que, sobre tal actuación, corresponde efectuar a esta Sala al adoptar la decisión que corresponda sobre la admisión (o no) del recurso.

Cuestión distinta es la referida al segundo de aquellos requisitos que debe reunir la sentencia del órgano unipersonal (que siente una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales), respecto del cual las potestades del juzgado a quo deben ceñirse a determinar si el escrito de preparación del recurso de casación contiene un razonamiento específico encaminado a justificar la existencia de esa doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, pues la determinación de si, efectivamente, tal requisito concurre materialmente en el supuesto analizado es competencia que ha de reputarse reservada a esta Sección de Admisión.

Poco a poco se van matizando las funciones de los órganos judiciales respecto al escrito de preparación del recurso de casación. Funciones que dan buena cuenta de la importancia de todos ellos en el éxito de la nueva casación, aunque, hasta la fecha, por los datos dados por un Magistrado del TS, el uso de la facultad prevista en el artículo 89.5 in fine LJCA ha sido bastante escasa. Solo ha habido cinco asuntos en los que el Juzgado o Tribunal a quo ha emitido opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo, si bien, en determinados casos, los órganos judiciales se han posicionado a favor del referido interés dentro del propio Auto por el que se tiene por preparado el recurso de casación. Técnica, esta última, que es considera inadecuada con la fórmula prevista en la LJCA, que parece exigir que la opinión sea mostrada en informe separado.

XVI Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa

Los días 27 y 28 se celebró en Santander el XVI Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. La temática era doble, de un lado, la invalidez en el Derecho Administrativo y, de otro, el (nuevo) recurso de casación. Antes de señalar las líneas generales de las distintas ponencias, creo conveniente calificar este curso, que va por su decimosexta edición, como el curso de referencia sobre la jurisdicción contencioso-administrativa. La actualidad de las cuestiones que trata y la calidad de los ponentes es inmejorable; como lo es el lugar donde se celebra anualmente, el Palacio de la Magdalena de Santander. Mi enhorabuena a los organizadores.

Solo voy a señalar las cuestiones que más interés me suscitaron, y ello por dos cuestiones, la primera, porque el Curso dio para mucho, y mi única intención es organizar las distintas ideas de las que tomé nota, y la segunda, porque el curso se grabó y en unas semanas lo tendréis disponible en la página web del Gobierno de Cantabria.

El primer día trató sobre la Invalidez en el Derecho Administrativo, interviniendo en primer término Luis Martín Rebollo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. El Profesor Martín Rebollo, en su ponencia, analizó las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad, manifestando que la realidad desmiente que entre una y otra exista una radical diferencia. La fuerza normativa de lo fáctico demuestra la quiebra de la teoría predominante hasta la fecha, pues la misma se aviene mal con la realidad. Recuerda que la dogmática es importante para el derecho, pero no es la vida del derecho. La distinción entre nulidad y anulabilidad es un mito que debe ser superado por la jurisprudencia. Hay que pasar de los mitos a la realidad, y procede, a su entender, una reinterpretación del vicio de nulidad; conservar todo lo que sea conservable; convertir al juez en un colaborador de la administración -juzgar a la administración, es administrar-, lo que pasaría por sacar provecho al artículo 77 LJCA, así como dejar en manos de la jurisdicción contenciosa-administrativa la determinación de los efectos de la invalidez de los actos administrativos, superándose así, definitivamente, el carácter revisor de la jurisdicción. Al final, se trata de responder a una pregunta ¿cuánta inseguridad hay que permitir en pro de la legalidad? o, si se prefiere, ¿cuánta injusticia estamos dispuestos a permitir en pro de la seguridad jurídica?

A continuación, intervino César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Su intervención versó sobre la nulidad de las disposiciones de carácter general. Su ponencia fue un vademécum sobre los medios de impugnación frente a las disposiciones de carácter general. La misma hizo un repaso, con constantes citas jurisprudenciales, a las distintas figuras impugnatorias de las que nos dota el ordenamiento jurídico para hacer valer la nulidad de las disposiciones de carácter general. Analizó, uno a uno, los distintos medios impugnatorios, poniendo especial énfasis en la problemática a la que se había enfrentado la Sala Tercera en cada uno de ellos. Por destacar alguno de ellos:

  • Dejó clara la innecesaridad de plantear el recurso indirecto en el anuncio de recurso. El recurso indirecto es un motivo y, como tal, puede ser planteado por primera vez en el escrito de demanda. Así se ha defendido en la STS de 19.10.2011. Por tanto, no concurre desviación procesal cuando el recurso indirecto no se plantea en el anuncio de recurso y sí en la demanda.
  • Aclaró que no hay cosa juzgada cuando se recurre de manera indirecta lo que se recurrió de manera directa, tal y como ha avalado, entre otras, la STS de 15.12.2016.
  • También advirtió que en el recurso indirecto sólo se pueden plantear vicios de carácter sustantivo, pero no los de carácter formal -STS de 6.7.2010-, a salvo, claro está, de aquellos que se deban a una omisión total del procedimiento o a que la disposición general haya sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.
  • En breve se deliberará sobre la viabilidad de un recurso indirecto cuando el acto de aplicación ha desaparecido.
  • Sobre la cuestión de ilegalidad manifestó que no plantea muchos problemas, más allá del resuelto en el ATS de 6.7.2015.
  • Aclaró, también, la compatibilidad del recurso directo con la vía incidental del artículo 109 LJCA. El supuesto sería cuando se dicta una nueva disposición general en ejecución de sentencia. En tal caso, si el recurrente considera que la nueva disposición general incurre en el vicio de desviación de poder del artículo 103.4 LJCA, puede compatibilizar el recurso directo con el incidente de nulidad. Es más, señala que en el recurso directo se pueden hacer valer todo tipo de motivos, incluido el supuesto de desviación de poder previsto en el art. 103.4 LJCA.
  • Sobre la revisión de oficio de las disposiciones generales, manifestó que:
    • No se reconoce a los particulares. Se puede instar por un particular, pero la jurisprudencia del TS considera que es una respuesta motivada la referencia a que no procede la revisión por estimar la Administración que no concurre causa de nulidad.
    • o En la STS de 12.4.2016 se determinó que el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando se refiere a las Administraciones Públicas, se está refiriendo a aquellas que aprobaron la disposición general a revisar. Se supera, así, una línea jurisprudencial que sostuvo la posibilidad de que una Comunidad Autónoma revisara de oficio un acto de una entidad local.
    • o Y, por último, recuerda que no cabe la revisión de oficio de los actos que se recurrieron por el solicitante en vía jurisdiccional (STS 7.2.2013), salvo que la cuestión de nulidad quedó imprejuzgada en el proceso jurisdiccional (STS 18.7.2013).

Continuó recordando las consecuencias de la declaración de nulidad de las disposiciones de carácter general –nulidad de pleno derecho cualquiera que sea el vicio; efectos erga omnes; efectos ex tunc; imposibilidad de acudir a los procedimientos de subsanación-. Insistió en la imposibilidad de acudir a las técnicas de los artículos 51 y 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien, no descartaba una posible reinterpretación del artículo 51. En este punto, fue destacable el sentido del humor del ponente, que denominó Escuela Catastrofista a aquella que calificaba los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la nulidad de los planes urbanísticos con títulos tan sugestivos como “Tsunami”; “Terremoto” o “Nulidad radioactiva de los planes”. Recordó el ejercicio de excepcionalidad realizado por el Tribunal Supremo en determinadas ocasiones, como fue, por ejemplo, el de la Sentencia de 25.4.2014, pero la misma es, y debe ser, excepcional. La regla general es que cuando una disposición general cae en el pozo de la nulidad, vuelve a la casilla de salida, a empezar de nuevo.

No acabo ahí su ponencia. Recordó la vinculación de las Salas a una primera decisión de nulidad de una concreta disposición general, de la que sólo cabe apartarse con una motivación reforzada; la pérdida sobrevenida del objeto del recurso cuando la disposición general ya ha sido anulada por sentencia firme, con las excepciones de la ultraactividad de las normas y de reconocimiento de situación jurídica individualizada; y los poderes del juez contencioso a la hora de controlar la potestad reglamentaria, de los que destacó:

  • La posibilidad de controlar jurisdiccionalmente las omisiones reglamentarias -STS de 29.7.2016-
  • Sobre la posibilidad de dictar sentencias interpretativas recordó que la tesis tradicional (STS 4.6.2008 y de 24.4.2012) mantiene que no hay tal posibilidad, si bien, una reciente sentencia, la de 22.12.2016, parece abrir la misma.
  • Sobre la posibilidad de que la declaración de nulidad alcance a cuestiones conexas citó la STS de 9.3.2010, cuyo criterio fue avalado por la STC 183/2011.

La sesión de tarde empezó con la ponencia del Profesor Fernando López Ramón, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. Su ponencia fue, desde la perspectiva histórica, muy interesante, ya que analizó las causas que nos han llevado a mantener que un vicio de ilegalidad es nulo de pleno derecho, así como las diferentes posturas jurisprudenciales existentes al respecto. Respecto a lo primero, considera que la influencia de García de Enterría fue, y sigue siendo, determinante, y que considera necesario repensar la teoría de la invalidez, pues está conllevando la inutilidad de los grandes tiempos invertidos en la redacción de los planes urbanísticos. Considera que la cuestión de la invalidez, que fue tratada hace años por la profesora Beladíez Rojo y por el profesor Doménech Pascual, se ha puesto de actualidad, al punto que el último congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo trató sobre el alcance de la invalidez de la actuación administrativa.

En cuanto a la segunda cuestión, referida a las posturas jurisprudenciales al respecto, apunta a una cuestión que le resulta del todo punto extraña, y que no es otra que el giro radical, sobre el año 2000, de la jurisprudencia existente al respecto. Es como si el Tribunal Supremo hubiese perdido la memoria.

Mantiene en su ponencia la necesidad de potenciar las potestades de ponderación para evitar las nefastas consecuencias para el interés general de los efectos de la invalidez de los planes urbanísticos, poniendo varios ejemplos al respecto. Consecuencias que han llevado a cierto sector de la doctrina a reconsiderar la naturaleza reglamentaria de los planes. A este último respecto, cabe señalar que varios de los Magistrados de la Sala Tercera que intervinieron a lo largo del curso mantuvieron, sin ambages, que en la Sala ni se ha abierto ese debate, ni creen que se abra.

El primer día del Curso finalizó con la ponencia de la Magistrada Mª Jesús Vegas Torres. La misma discurrió sobre los efectos de la nulidad del plan sobre los actos firmes y los instrumentos de desarrollo. Por motivos informáticos inconfesables, borré el documento donde hice mis anotaciones, no puedo ser muy preciso en el contenido de la misma. Afortunadamente, como he dicho, la ponencia se ha grabado, así que tendremos la oportunidad de tener acceso a una ponencia en la que se repasó de una manera detallada, y con apoyo a distintos pronunciamientos del Supremo, el estado de la cuestión. Una ponencia que, a efectos prácticos, resulta, como la de Cesar Tolosa, imprescindible para conocer el parecer del Tribunal Supremo sobre cuestiones procesales de especial interés para los operadores jurídicos.

El según día del Curso fue un monográfico sobre el (nuevo) recurso de casación. Vaya por delante que las dos ponencias fueron muy ilustrativas y necesarias para quienes se vayan a enfrentar a un recurso de casación contencioso-administrativo. Respecto a estas dos ponencias voy a ser muy parco, y no por problemas informáticos. La cuestión es más egoísta, el viernes 5 de mayo moderaré un Curso sobre el recurso de casación contencioso-administrativo que se va a celebrar en el ICASV y he decidido guardarme, temporalmente, varias de las cuestiones apuntadas.

Aun así, aquí van unas pinceladas. El Magistrado Diego Córdoba Castroverde abordó la visión general del recurso con especial mención a las facultades de las Salas de Instancia. Destacable, como ponente del Auto de admisión del caso Uber, la detallada explicación que dio del mismo, especialmente en su vertiente procesal. Explicó porque se consideró que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona susceptible de extensión de efectos, así como que la referencia a asuntos de unidad de mercado no está limitada a aquellos que se hayan tramitado por el procedimiento para la garantía de la unidad de mercado (art. 127 y ss. LJCA).

Adelantó la próxima resolución de un asunto que decidirá el futuro devenir de los recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas. Como el asunto está sub iudice, solo adelantó las posturas públicas existentes, una de las mismas está desarrollada en un artículo de Cesar Tolosa sobre las nuevas perspectivas del enjuiciamiento contable.

Destacó la importancia de los Tribunales a quo en el nuevo sistema casacional, señalando que se valora, y mucho, el Informe de los mismos sobre la existencia de interés casacional. Tal es así que, de mediar informe favorable, la inadmisión en el Tribunal Supremo se hará por Auto.

Finalizó el curso con la intervención del también Magistrado de la Sala Tercera Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco. La misma, que llevaba de título “Criterios de admisión del nuevo Recurso de Casación. Análisis del interés casacional objetivo”, analizó todos los supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Destacar, de la misma, la parte que se refiere a los errores y posibles excesos en la alegación de determinados motivos; su opinión personal, ya que la del TS no está aún conformada, sobre si los motivos de admisión del Auto limitan, o no, el escrito de interposición; la posible incidencia del artículo 4.1 LJCA en el recurso de casación; que, a día de hoy, no se ha alegado aún el supuesto del artículo 88.2h) LJCA; la posibilidad de las Salas de suspender asuntos a los que pueda afectar la jurisprudencia que siente el TS sobre asuntos ya admitidos, tal y como tiene reconocido expresamente la Administración con la Ley de Procedimiento Administrativo.

Este es el resumen de las cuestiones que más interés me suscitaron, a salvo de la egoísta reserva ya anunciada. Si hubiese algún error en las mismas, vayan por delante mis disculpas, pues el resumen es, simple y llanamente, fruto de mis impresiones y de las anotaciones que tomé in situ.

Nota: Gracias al Gobierno de Cantabria las ponencias se pueden ver aquí.

Autos de Admisión y otras resoluciones de interés sobre el recurso de casación contencioso-administrativo

 

Desde el 27 de enero, que fue la fecha del primer Auto admitiendo el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, hasta hoy, se han publicado un total de cincuenta y seis Autos de admisión, de los que veintiocho se han remitido a la Sección Segunda; diez a la Sección Tercera; once a la Sección Cuarta; y siete a la Sección Quinta.  Los desgloso a continuación, con el link al Cendoj, señalando el interés casacional que ha apreciado la Sección de Admisión en cada uno de ellos. Asimismo, como alguno de ellos ha sido comentado en algún blog (entre los que me incluyo), iré enlazando las entradas, pues no está de más conocer lo que se ha dicho sobre los mismos.

La idea es ir actualizando  la presente entrada mes a mes, para, llegado el 31 de diciembre de 2017, cerrar la misma definitivamente y ver lo que ha dado de si el primer año de aplicación del nuevo régimen jurídico del recurso de casación contencioso-administrativo. Ahora bien, la actualización la haré en este enlace, que me resulta más sencillo.

También señalaré otros Autos de interés, que por ahora limitaré a los que se han referido a cuestiones procesales, pero que pueda que amplíe a algún Auto de Inadmisión que me extrañe.

AUTOS DE ADMISIÓN

REMITIDOS A LA SECCIÓN SEGUNDA

  1. ATS 2053/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar cuáles sean los efectos que cabe anudar al incumplimiento del plazo máximo de duración del procedimiento de tasación pericial contradictoria, más en particular, si tales efectos deben ser estimatorios de la pretensión del obligado tributario cuando, iniciado el procedimiento a su instancia, presentada la tasación realizada por su perito y haciéndose necesaria la intervención de un tercer perito, éste no entrega su valoración y no se notifica resolución alguna dentro del plazo máximo de duración.

  1. ATS 1454/2017; ATS 2064/2017 ; ATS 2068/2017 ; ATS 2046/2017; ATS 2052/2017; ATS 2047/2017; ATS 1940/2017 ; ATS 1939/2017 ; ATS 1942/2017 ; ATS 1943/2017 ; ATS 1860/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: determinar, si el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 11 de diciembre de 2006, Serie L, número 347, página 1), y la interpretación que de estos preceptos hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013,  Evangelina  y  Fulgencio, asuntos acumulados C-249/12 y C-250/12, en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas no facturadas, permite entender incluido en el precio pactado entre las partes el impuesto sobre el valor añadido, a la hora de determinar la base imponible que corresponda a esas operaciones en este impuesto. 

  1. ATS 1451/2017 y ATS 2069/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, con ocasión de la impugnación de liquidaciones del impuesto sobre bienes inmuebles y para obtener su anulación, el sujeto pasivo puede discutir la calificación (y la consiguiente valoración) catastral de su inmueble, cuando no lo hizo (o haciéndolo dejó que alcanzara firmeza) al tiempo en que le fue notificado individualmente el valor catastral del bien inmueble sujeto a tributación por dicho impuesto. 

  1. ATS 1452/2017 

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si el artículo 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , se opone a lo dispuesto en los artículos 168 a ) y 173.1 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  1. ATS 2049/2017 y ATS 2051/2017

Determinar si el artículo 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se opone a lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  1. ATS 1449/2017 y ATS 2045/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Interpretando el artículo 7, apartados 1.a) y 5, de la de la Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el artículo 9, apartados 1.a) y 5, de la homónima Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, [que coinciden literalmente con el artículo 7 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre y los artículos 10.1 y 31.1 y 2 de su reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo], determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas. 

  1. ATS 1294/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, interesada por el obligado tributario la suspensión de la ejecución de la deuda que se le reclama, ya en la vía administrativa o económico- administrativa, ya en la jurisdiccional, puede la Administración iniciar el procedimiento de apremio sin que antes haya adoptado una resolución, debidamente notificada, sobre la solicitud de suspensión. 

  1. ATS 718/2017 ; ATS 2049/2017; ATS 2050/2017; ATS 1944/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, la posibilidad que brinda el artículo 174.5, primer párrafo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , de impugnar, en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que dicho presupuesto alcanza, queda excepcionada o puede ser de algún modo restringida si el responsable era administrador de la sociedad cuando se aprobaron las liquidaciones y demás actos administrativos cuya responsabilidad se le deriva. 

  1. ROJ: ATS 716/2017 ; ATS 2119/2017; ATS 2048/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Interpretando el artículo 7, apartados 1.A ) y 5), del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas 

  1. ATS 276/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: La interpretación del artículo 19.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción vigente para los ejercicios 2002 y 2003, integrado más tarde en el texto refundido de dicho tributo ( artículo 19.1) aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo , cuya norma se encuentra hoy incorporada en iguales términos, aunque con distintas palabras, en la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (artículo 11.1 ), en relación con la imputación temporal en el impuesto sobre sociedades de la variación patrimonial obtenida por un sujeto pasivo de dicho tributo que, en su condición de arrendatario de un bien inmueble, percibe la indemnización expropiatoria que compensa la extinción de su derecho arrendaticio. 

  1. ATS 273/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: La interpretación del epígrafe 661.2 ( comercio en hipermercados ) de las tarifas del impuesto sobre actividades económicas, aprobadas por el Real Decreto legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, y de su norma común 2ª, en relación con los artículos 78.1 , 83 y 85.1.4 ª del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a fin de determinar si para calcular las cuotas del mencionado impuesto correspondientes a ese epígrafe, siendo sujeto pasivo el titular de una gran superficie o centro comercial, se han de computar las zonas ocupadas por terceros en virtud de cesión de uso o por cualquier título cuando ese sujeto pasivo no es el cedente o el que habilita la ocupación por terceros por carecer de todo título sobre los locales cedidos. 

REMITIDOS A LA SECCIÓN TERCERA

1. ATS 1949/2017

El interés casacional consiste en determinar el alcance que ha de darse a la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, contenida en el artículo 79 y de la Ley 24/1998 de Mercado de Valores en relación con el art. 59.b) ii del Real Decreto 217/2008.

2. ATS 1938/2017

La cuestión planteada en el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya que darse a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución ; y, en particular, si resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo que conoce de la solicitud de la autorización de entrada en un domicilio para su posterior desalojo contemple en su juicio de ponderación la situación particular de los menores afectados y motive en consecuencia.

3. ATS 1937/2017

El interés casacional consiste en determinar si las tarifas cuestionadas en el proceso -tanto en lo que se refiere a la fijación de tarifas de diferente cuantía según la categoría de los hoteles (estrellas) como en lo relativo a la fijación de unas tarifas generales de cuantía más elevada que luego pueden resultar rebajadas en virtud de negociación- resultan o no inequitativas y excesivas hasta el punto de dar lugar a la existencia de un abuso de posición dominante.

4. ATS 1898/2017

El interés casacional consiste en interpretar la previsión contenida en el artículo 26.1 de la LRJPAC para determinar si incurren en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) de dicha norma, los actos administrativos emanados de órganos colegiados que, actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.

5. ATS 1296/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, cuando el desistimiento de la instalación es imputable a tercero

6. ATS 955/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya que darse a lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica (en su versión vigente en el momento en que se sustanció el litigio en la instancia), puesto en relación con el apartado 1 del mismo artículo, respecto de la siguiente cuestión: Determinación de cómo ha de realizarse el cómputo de la prórroga prevista en el citado artículo 8.2, esto es, si la prórroga comienza necesariamente una vez transcurrido el plazo de 12 meses -lo que exige la previa determinación de la fecha final de este plazo conforme al criterio establecido en sentencia de la Sección Tercera de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2015 (recurso de casación 3261/2012 )-, o si el cómputo de la prórroga puede iniciarse con anterioridad a ese momento cuando la resolución que otorga la prórroga se haya notificado antes del vencimiento de aquel plazo de 12 meses.

7. ATS 954/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , cuando el incumplimiento de las obligaciones previstas en el apartado primero del precepto no son imputables a la empresa titular de la instalación de energía, solicitante de la inscripción en el Registro de preasignación retributiva.

8. ATS 719/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si una ley autonómica como la Ley extremeña 19/2015 de 23 de diciembre (la que legitima y da pie a los actos impugnados en el proceso) puede, sin atentar al sistema de fuentes y al principio de jerarquía, suprimir el Consejo Consultivo de Extremadura atendiendo a las previsiones contenidas en el Estatuto de Autonomía. Y estrechamente vinculado con lo anterior si la supresión de dicho organismo y consecuentemente el cese de uno de sus miembros, pese a la expresa previsión y referencia a la autonomía orgánica y funcional de este organismo en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma, vulnera su derecho al cargo.

9. ATS 720/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 8, apartados 1 º y 2º, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , respecto de las dos siguientes cuestiones: i)- si la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción, opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y ii)- si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

10. ATS 723/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en relación con las competencias del Estado y las CCAA en materia de subvenciones y muy especialmente la contenida en la STC 150/2012 de 5 de julio, existen fundadas dudas sobre la constitucionalidad de los 8 y 10 del Real Decreto Ley 9/2008 que obliguen a plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

REMITIDOS A LA SECCIÓN CUARTA

1. ATS 2070/2017

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa la disposición transitoria tercera del Real Decreto ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, los intereses devengados con anterioridad al transcurso de un año desde la entrada de dicho Real Decreto-ley (esto es, el 24 de febrero de 2014) se rigen también por las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre o, por el contrario, debe estarse al régimen correspondiente a la fecha de celebración del contrato por no estar en vigor, cuando aquellos intereses se devengaron, el Real Decreto-ley 4/2013.

2. ATS 2054/2017

Las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si el período de convivencia con el causante de los derechos pasivos, como pareja de hecho, contemplado en el artículo 38.1, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión (no temporal) de viudedad, ha de ser inmediatamente anterior a la fecha de celebración del matrimonio.

2. Si, por el contrario, cabría computar a tal efecto -y en qué circunstancias- períodos de convivencia entre los mismos cónyuges no inmediatamente anteriores a la fecha de celebración del matrimonio.

3. Si, en el caso de que no fuera posible computar tales períodos, resulta completamente irrelevante para determinar la cuantía y duración de la pensión de viudedad la existencia de un matrimonio anterior -constante durante varios años- entre los mismos cónyuges (el causante de los derechos pasivos y su viuda), disuelto por divorcio antes de que esos mismos cónyuges contrajeran nuevas nupcias.

3. ATS 1947/2017

La cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo es la atinente a si, con arreglo al artículo 6.2 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, en los supuestos de la renovación o modificación de un título de familia numerosa, como consecuencia del cambio del número de hijos que la integran, dicha renovación o modificación afecta únicamente a la identificación de los hijos que siguen cumpliendo las condiciones requeridas para formar parte del título o, también y en su caso, a la categoría en que se encontraba clasificada la familia numerosa

4. ATS 1945/2017

Las cuestiones que revisten interés casacional son las atinentes a:

A) Cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios. Y

B) Si el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se encuentra en vigor

5. ATS 1948/2017

La cuestión que reviste interés casacional es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

6. ATS 1946/2017

Las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional son las atinentes a si para la determinación de la capacidad económica de las personas menores de edad beneficiarias de las prestaciones de dependencia puede valorarse la renta y patrimonio de personas distintas al interesado, en este caso la de las personas que ejercen la patria potestad o la tutela, dividiéndose su resultado entre el número de personas que dependan económicamente de aquéllos; y si las Comunidades Autónomas para determinar la capacidad económica de las personas beneficiarias de las prestaciones de dependencia han de atender necesariamente a los criterios que haya fijado el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia

7. ATS 1608/2017

Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo es a la atinente a si es aplicable o no a los médicos internos residentes (MIR) extracomunitarios la exclusión de la cotización por la contingencia de desempleo que prevé la Disposición adicional decimosexta del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

8. ATS 1518/2017

Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: 1. Si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto (aprobado por el Consell como consecuencia de la anulación de la Orden 2/2013, de 7 de junio) permite al órgano administrativo competente, por resultar suficiente el rango normativo de dicho Decreto autonómico, denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco de los Servicios de Salud . 2. Y cuáles serían las consecuencias de la declaración de nulidad del mencionado Decreto autonómico, si tal declaración de nulidad fuera confirmada, respecto de la petición de prolongación del servicio activo formulada por el demandante en la instancia. 

9. ATS 1453/2017 y ATS 275/2017 (el último lo he comentado aquí y aquí)

Precisar, al igual que en el auto de la Sección de Admisión de 2 de febrero de 2017 (Roj: ATS 275/2017), que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a si una vez otorgada una subvención mediante resolución firme en la que se condiciona el pago total de su importe a la justificación de ciertas condiciones, la petición por el interesado de ese último pago da lugar a un procedimiento autónomo, sometido al plazo máximo de resolución que determina el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 (actual artículo 21.3 de la Ley 39/2015 ); y, de ser así, si la falta de respuesta a aquella petición por parte de la Administración, y la ausencia por ella de consideración alguna sobre la suficiencia de la justificación aportada, determinan, indefectiblemente, un pronunciamiento judicial de condena al pago del importe reclamado.

10. ATS 721/2017

Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar, mediante el correspondiente acuerdo de derivación, la responsabilidad solidaria, por deudas que afecten a sociedades concursadas, a una sociedad integrante del mismo grupo pero no sometida a concurso, sin necesidad de acudir al juez que está tramitando el procedimiento concursal.

REMITIDOS A LA SECCIÓN QUINTA

1. ATS 2118/2017

El interés casacional consiste en determinar si “a tenor de la normativa reguladora de la contaminación acústica que resulta de aplicación cumple considerar a la infraestructura concernida en el caso como una infraestructura preexistente o como una infraestructura nueva, atendiendo a los criterios delimitadores que la indicada normativa emplea a tal efecto”, y si “en las condiciones en que se plantea, la infraestructura proyectada precisa la realización de la evaluación ambiental del proyecto”.

2. ATS 2065/2017

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar si: “a partir del nuevo tenor literal del artículo 139.1 de la LJCA resulta procedente la imposición de la condena al pago de las costas procesales en los supuestos de terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal”

3. ATS 1936/2017

La cuestión que presenta interés casacional es la determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

4. ATS 1596/2017 y ATS 2063/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar “si la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que hace referencia el artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio y requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de inejecución de sentencia con intervención de las partes implicadas, en el que habrá de determinarse la existencia de terceros de buena fe y su identidad, y durante cuya sustanciación no podría llevarse a efecto la demolición acordada por el Juez o Tribunal”.

5. ATS 1507/2017

Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: La determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio.

6. ATS 1373/2017

Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar si a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación procede el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada por la entidad recurrente y se opone en cambio a dicha normativa la denegación de dicha licencia, conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico cuarto de este auto.

OTROS AUTOS DE INTERES

  • Autos de 1 de febrero de 2017, disponibles aquí y aquí , que se pronuncian sobre el régimen jurídico aplicable a la preparación del recurso de casación frente a autos recurridos en reposición. Los comenté en esta entrada.
  • Auto de 1 de marzo de 2017, que incorpora un requisito procesal preliminar que no figura en la letra de la ley pero que será imperativo cuando se plantee el recurso de casación por incongruencia omisiva, y que no es otro que solicitar, previamente, el complemento de la sentencia ante el órgano judicial que la dictó.  Este Auto lo ha comentado Sevach en esta entrada de su blog.
  • Auto de 9 de febrero de 2017, que señala, de un lado, que los litigios en materia de blanqueo de capitales presentan un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los datos fácticos concurrentes, por lo que el interés casacional es de difícil apreciación; y, de otro, que la mera invocación del artículo 88.3a) LJCA no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación ante la Sala. Se requiere una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto. Dicho de otra manera, que sin argumentación, aun encontrándonos en un supuesto de presunción de interés casacional, se inadmitirá por providencia.
  • Auto de 2 de febrero de 2017, que deja claro que la Sala del Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional “prepara” y la Sala contenciosa del Supremo “admite” sin que aquélla deba pronunciarse sobre la existencia del interés casacional. Auto comentado por Sevach en esta entrada.

De nuevo con el recurso de casación contencioso-administrativo

En esta entrada comenté el Auto de dos de febrero -recurso de casación número 92/2016-, por el que se admitía a trámite el recurso preparado por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el procedimiento ordinario núm. 494/2015.

En la misma advertía que no había encontrado la Sentencia de la Sala de Sevilla, pero gracias al Cendoj -que en unos días atendió mi petición-, ya está disponible aquí, así que voy a profundizar un poco más sobre el Auto del Supremo por el que se admite la casación.

La Sentencia de la Sala sentenciadora es breve, ya que tras aclarar que la actora ha dirigido su reclamación judicial contra la desestimación de una reclamación de liquidación de la subvención -Fundamento de Derecho Segundo-, concluye:

<TERCERO.- En cuanto al fondo, considera la Administración que previo al pago debe existir una tarea de comprobación. Tampoco este argumento puede ser aceptado, porque la potestad de comprobación existe siempre ( claro está dentro del plazo de prescripción del artículo 39 de la Ley General de Subvenciones ), y lo que no es de recibo que se incumpla el plazo de resolución a la que está obligada la Administración ( tres meses desde la reclamación), amparándose en la facultad de comprobación previa a la liquidación, para no pagar pese a estar obligada por la Orden Reguladora y Resolución de Concesión al pago y liquidación cuando se justifique al menos el 25%. Dicho extremo ni siquiera ha sido cuestionado por la Administración, por lo que de acuerdo con la Orden reguladora y Resolución de concesión debió abonar dicha cantidad en el plazo de tres meses desde que se solicitó dicha liquidación y pago conforme al artículo 34 de la Ley General de Subvenciones, artículo 88 de su Reglamento y 99 y siguientes de la Orden reguladora de 23 de octubre de 2009. Y ello sin perjuicio de que la Administración pueda comprobar las condiciones asumidas por el beneficiario e iniciar si procediera un expediente de minoración o reintegro en caso de incumplimiento. Así pues, acreditado el cumplimiento de las obligaciones que incumbían al beneficiario, y que la subvención fue concedida y debió ser abonada, procede ahora la condena la pago tal como se reclama. Efectuada la liquidación del subvención y no abonada en tiempo, es obvio que le retraso no puede beneficiar a la administración como ocurriría si no hubiera condena al pago de intereses que no son otra cosa que el fruto del dinero transcurridos tres meses desde la reclamación en vía administrativa. La estimación del recurso es íntegra.>

El Auto del Supremo, como dije en mi anterior entrada, justificaba el interés casacional en dos motivos, el primero, que la Sentencia recurrida sentaba una doctrina sobre normas que pudiera ser gravemente dañosa para los intereses generales –artículo 88.2 b) LJCA-; y el segundo, que la misma afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por transcender del caso objeto del proceso –artículo 88.2 c) LJCA.-. El Razonamiento Jurídico Primero del Auto del Tribunal Supremo se expresaba en los siguientes términos:

<PRIMERO.- Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las cuestiones atinentes a si una vez otorgada una subvención mediante resolución firme en la que se condiciona el pago total de su importe a la justificación de ciertas condiciones, la petición por el interesado de ese último pago da lugar a un procedimiento autónomo, sometido al plazo máximo de resolución que determina el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 (actual artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre); y, de ser así, si la falta de respuesta a aquella petición por parte de la Administración, y la ausencia por ella de consideración alguna sobre la suficiencia de la justificación aportada determinan, indefectiblemente, un pronunciamiento judicial de condena al pago del importe reclamado. Ello, por las siguientes razones:

1. Porque la sentencia sienta una doctrina sobre el artículo 42 de la Ley 30/1992 (actual artículo 21.3 de la Ley 39/2015) que pudiera ser gravemente dañosa para los intereses generales, al considerar que el mismo es de directa aplicación a las solicitudes de liquidación y pago de subvenciones, sin que se oponga a tal aplicación la potestad administrativa de comprobación de la adecuada justificación y cumplimiento de los fines por parte del destinatario de la subvención, concurriendo así la circunstancia prevista en el artículo 88.2.b) LJCA.

2. Porque aquella sentencia afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta de que la institución de la subvención se utiliza con extrema frecuencia por las Administraciones Públicas, como parte de su actividad de fomento, razón por la que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2.c) LJCA.>

Solo me voy a referir al primer motivo, esto es, el referido a la doctrina, que pudiera ser gravemente dañosa para los intereses generales, sobre el artículo 42 (actual artículo 21.3) de la LPA, pues lo cierto es que me resulta bastante chocante tal consideración. Me explico: Si os fijáis en la Sentencia de la Sala de Sevilla, veréis que el recurrente presentó la documentación justificativa de la subvención y solicitó la liquidación y pago el 3 de diciembre de 2013 (fundamento jurídico primero); si bien, no es hasta año y siete meses después, en concreto el 11 de junio de 2015, cuando interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación efectuada en diciembre de 2013 (antecedente primero). Con esos plazos, es de suponer que cuando la Junta de Andalucía contestó a la demanda formulada por el recurrente habían pasado DOS AÑOS desde que se presentó la documentación justificativa y se interesó el pago de lo que restaba de subvención, sin que, ni tan siquiera en vía judicial (según deduzco de la sentencia), se haya opuesto ningún motivo de fondo para denegar la solicitud de pago interesada en su día. Y es que, y sigo con mis deducciones, la Junta limitó su defensa a distintas cuestiones formales, pero no de fondo, ya que, además de las causas de inadmisibilidad planteadas (y desestimadas), solo opuso que previo al pago debe existir una tarea de comprobación. Tarea que, por lo que se ve, ¡¡NO HA PODIDO REALIZAR EN DOS AÑOS!!

Con estos mimbres, la Sentencia de la Sala de Sevilla era previsible, a salvo, claro está, que haya quien vea viable que se haga valer como causa de desestimación una formalidad -tarea de comprobación previa al pago- cuyo incumplimiento es únicamente achacable a la parte que quiere hacer valer la misma, dos años después de interesado el pago por el administrado, para evitar ser condenada a abonar la cantidad restante de la subvención concedida y sin tan siquiera discutir o contrarrestar la adecuada justificación de la misma. No es que crea que esa formalidad no sea relevante. Lo que sucede es que, si el llamado a hacerla no la lleva a cabo en dos años, cuesta mucho hacer creer a quien tiene que resolver el litigio que la propia torpeza o negligencia de la Junta debe perjudicar al administrado y beneficiar a ésta. Es cierto que ni Ley General de Subvenciones, ni su Reglamento de desarrollo, dedican un solo precepto a determinar el plazo en que la administración debe llevar a cabo la labor de comprobación. Si observáis los artículos 32, 34, 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y 88 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (que son los que cita, junto con el artículo 42 de la Ley 30/1992, el Acuerdo Tercero del Auto de Supremo), comprobaréis que ninguno de ellos señala el plazo en el que la administración debe llevar a cabo la tarea de comprobación, plazo que tampoco es señalado en la Orden reguladora, de 23 de octubre de 2009, de la subvención objeto de la litis. Pero que ello sea así, no creo que nos permita afirmar que la Junta de Andalucía pueda dejar a su libre albedrio el plazo en que debe acometer esa tarea de comprobación, máxime si tenemos en cuenta la remisión a las normas de derecho administrativo que dispone el artículo 5 de la Ley General de Subvenciones. Para no extenderme demasiado a este respecto, os enlazo un artículo del blog despacho de Cremades & Calvo-Sotelo sobre la justificación de subvenciones y su comprobación material y formal.

Algo se me tiene que escapar de la decisión de la Sala de admisión del Supremo, o eso, o simplemente no la entiendo. La solución que me imagino, en la forma y modo en que se plantea el interés casacional, es la de dejar sentado que la solicitud cursada por el administrado para, como era el caso, obtener un pago anticipado, no está sujeta a plazo de resolución o que, en su caso, el plazo no se inicia en tanto en cuanto la administración no inicie, de oficio, el proceso de comprobación, sea cual fuera el momento en el que el administrado haya solicitado el mismo. Si así fuese, el Supremo erraría, porque su doctrina iba a hacer más mal que bien al interés público. Insisto, no está en juego que el administrado haya ganado por silencio positivo lo que no le correspondía. Lo que se recurría era una desestimación presunta, y, además, en la litis nada se opuso por la Junta -o eso deduzco de la sentencia de instancia- a la justificación realizada en su día por el recurrente. Que la Junta perdiese el recurso, basándose su defensa, además de en las causas de inadmisibilidad, en que no se había realizado por ella misma la labor de comprobación, no solo era previsible, sino razonable, sobre todo si esa defensa se hace dos años después de solicitarse el abono anticipado que permitía la orden reguladora. Es lo que tiene negar la mayor.

Habrá que esperar a la Sentencia que resuelva el recurso para saber si estas solicitudes de abono de subvención están, o no, sujetas a plazo y, en su caso, cuando comienza a computarse el mismo. Espero que se me haya escapado algo y que la solución no sea la que imagino en el párrafo anterior. Eso sí que sería una doctrina gravemente dañosa.

NOTA DE URGENCIA SOBRE EL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Se acaban de publicar en la web del Tribunal Supremo tres resoluciones de interés sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo.

Uno de ellos es el Auto de 2.2.2017 (rec. 110/2016), que ya comentó Sevach en este post, así que no tiene mucho interés hablar sobre el mismo.

Sin embargo, los otros dos Autos, que los tenéis disponibles aquí y aquí , sí resultan interesantes por cuanto se pronuncian sobre el régimen jurídico aplicable a la preparación del recurso de casación frente a autos recurridos en reposición.

Para ponernos en situación hay que recordar que el artículo 87 LJCA establece que son susceptibles de recurso de casación:

Artículo 87.

1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior:

a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación.

b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares.

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91.

e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111.

Si bien, para que pueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en el apartado anterior, es requisito necesario interponer previamente el recurso de reposición, tal y como señala el apartado 2º del artículo 87 conforme a la redacción dada por la disposición adicional 8 de LJCA, añadida por el art. 14.67 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

La cuestión que aborda el Tribunal Supremo en sus Autos de 1 de febrero de 2017 (recurso de casación nº 3238/2016 y nº 2989/2016) es si el régimen jurídico aplicable al recurso de casación debe ser el vigente al momento de dictarse el Auto recurrido en reposición (que en los casos que resuelve eran anteriores a la entrada en vigor del nuevo modelo de casación de la LO 7/2015) o si, por el contrario, resulta aplicable el régimen vigente al momento de dictarse los Autos que resuelven la reposición (que en los supuestos que se resuelven era el previsto en la LO 7/2015). Veamos lo que dice el Supremo -transcribo el razonamiento jurídico segundo del Auto dictado en el recurso de casación nº 3238/2016-:

<SEGUNDO.- Los supuestos en los que la resolución impugnada reviste la forma de auto presentan la peculiaridad de que es necesario interponer un recurso de súplica (reposición, en la terminología derivada de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) antes de acudir a la casación. Así se disponía en el art. 87.3 de la Ley jurisdiccional, antes de la reforma operada por la LO 7/2015, y en los mismos términos se pronuncia el art. 87.2 en la redacción actualmente vigente.

Y ello es especialmente importante, a los efectos de determinar la normativa aplicable, cuando, como en el caso que ahora nos ocupa, en la fecha en la que se dictó el primer auto en el que se denegaba la extensión de efectos (el 16 de enero de 2016) aún no había entrado en vigor el nuevo modelo de casación derivado de la Ley Orgánica 7/2015, siendo así que, cuando se dicta el auto resolviendo el recurso de reposición (el 5 de septiembre de 2016) ya se había producido la vigencia de la nueva normativa.

Debe anticiparse que este Tribunal considera que ha de atenderse a la fecha del auto que resuelve el recurso de reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte. Y ello por las razones que a continuación se exponen.

Como es sabido, el recurso de súplica (actual reposición), a diferencia de lo que sucede con la solicitud de aclaración o integración, puede determinar, de acogerse, una modificación de la decisión de fondo adoptada en la resolución impugnada. Consecuentemente, puede que el nuevo auto -al estimar el recurso- suprima, altere, matice o corrija la infracción jurídica que el afectado pretenda recurrir en casación. En estos casos, es indubitado que la resolución relevante para preparar el recurso será, cabalmente, la dictada con ocasión del recurso de reposición, pues es ésta la que fija definitivamente la decisión del órgano de instancia.

Además, la parte que pretende recurrir un auto no solo está obligada a interponer el recurso no devolutivo por expresa previsión legal, sino que lo está también a esperar el resultado de la decisión que se adopte en ese recurso para preparar su recurso de casación. Dicho de otro modo, es el segundo auto –sea cual sea su contenido- el que permite acudir al recurso extraordinario, lo que evidencia, a juicio de este Tribunal, que es esta última resolución la que condicionará las infracciones jurídicas relevantes sobre cuya admisibilidad y, eventualmente, sobre cuya viabilidad habrá de pronunciarse el Tribunal Supremo.

Consideramos, por tanto, que el recurso que nos ocupa debió de ser preparado conforme a los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, en la redacción que le proporcionó la LO 7/2015, de 21 de julio, lo que determina que el escrito de preparación no cumpla las exigencias del actual artículo 89 de la Ley Jurisdiccional, aplicable al caso.>

El Supremo lo deja claro, el régimen jurídico aplicable a la casación es el vigente al momento de dictarse el Auto que resuelve el recurso de reposición.

Y deja claro, también, otra cuestión, que cabe aplaudir por ser plenamente respetuosa con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, y que no es otra que reconocer que siendo las opciones existentes posibles y razonables, no cabe hacer recaer sobre los recurrentes las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional contribuyó a que se entendiera aplicable el régimen anterior. En consecuencia, se acuerda la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a las partes recurrentes los autos que resolvieron los recursos de reposición, concediéndose un nuevo plazo de 30 días para que puedan presentar, si así lo estiman oportuno las recurrentes en casación, escrito de preparación conforme a lo establecido en la Ley jurisdiccional tras la modificación operada por la LO 7/2015.

Ahora bien, que en estos dos primeros Autos el Tribunal Supremo haya optado por la retroacción no nos asegura que lo siga haciendo a futuro, pues, ahora sí, se conoce y se ha publicitado en la web su parecer respecto al régimen jurídico del recurso de casación aplicable a los Autos que resuelven la reposición. Por ello, y como es mejor prevenir que curar, no está de más recordar la STC 7/2015, de 22 de enero. Sentencia que otorgó el amparo por cuanto “la parte recurrente extremo su diligencia para dar cumplimiento a todos los requisitos procesales exigidos por la Jurisprudencia de la Sala, incluidos los que habían sido añadidos por el cambio de su doctrina sobre la admisión, tomando la iniciativa de presentar un escrito complementario de adecuación a las nuevas exigencias….”.

Me permito daros un consejo, si estáis en la misma situación que la que resuelven los Autos del Supremo citados, extremar vuestra diligencia e intentar cumplir con los requisitos procesales y enfoque del nuevo recurso de casación a la mayor brevedad. Es mejor estar a cubierto.

Legal Lunches

Ayer tuve la suerte de asistir a los Legal Lunches que organiza la Facultat de Dret de la Universitat de València en el marco del proyecto de I+D+i DER2015-67613-R ECOLABORA,  por invitación de Andrés Boix y Gabriel Doménech, para hablar sobre la nueva ley de procedimiento administrativo.

Los Legal Lunches, abiertos a todos los miembros de la comunidad universitaria, tienen un formato tan sencillo como agradable. El mismo consiste en hacer una breve exposición (de treinta minutos) sobre el asunto para, en la hora y media restante, dar la palabra a los asistentes para iniciar el debate sobre las cuestiones comentadas.

Mi exposición trató, o esa era mi idea, alguna de las novedades de la ley de procedimiento administrativo, centrándome, especialmente, en el procedimiento electrónico; las causas de suspensión del procedimiento; el “cepillado” legal del expediente; la caducidad …. Todo lo que dije, o buena parte de ello, ya estaba dicho, así que intenté escenificarlo con una serie de ejemplos prácticos.

charla

Lo mejor, sin duda, fue el debate posterior. Andrés y Gabriel intervinieron para mostrar la oportunidad perdida por el legislador para diseñar un procedimiento electrónico que evitase, por ejemplo, el “cepillado” del expediente. Es cierto que con el mismo no nos aseguraríamos que se incluyese todo lo que debería incluirse, pero si que lograríamos (o podríamos hacerlo, si quisiéramos) que una vez incluido un documento al expediente electrónico no pudiese ser extraído del mismo, que no es poco. Expediente electrónico, además, que nos permitiría, de una vez por todas, acabar con determinadas prácticas administrativas que convierten en una quimera el acceso de los interesados a los expedientes.

Interesantes fueron también las intervenciones de Josep y Gabriel para evitar, por ejemplo, los perniciosos efectos (seguridad jurídica, derecho de defensa…)  de la causa de suspensión prevista en el artículo 22.1g) de la ley de procedimiento. Una posible solución, las class actions.

Las algo más de dos horas que duró el legal lunch dieron para mucho más, para desvirtualizar tuiteros, conocer gente, almorzar y aprender. Así que gracias a los que asististeis y, en especial, a los organizadores. El formato, el ambiente y la compañía fue inmejorable.

Podría contar más, pero lo mejor de estas experiencias es vivirlas, así que os dejo el link donde podréis ver las próximas convocatorias.

 

cena