La futura declaración de lesividad

A la fecha no es pacífico si el “dies ad quem” del cómputo del plazo de caducidad de la declaración de lesividad es el del dictado del acuerdo de lesividad o si, como defiende esta  Sentencia del JCA nº 1 de León con cita a otras de TSJ Madrid y del TS, es el de la notificación al interesado de tal acuerdo.

La Abogacía del Estado no ha perdido la oportunidad y, aprovechado la reforma de la ley de procedimiento administrativo, ha dejado a las claras que el “dies ad quem” del plazo de caducidad de la declaración de lesividad será, a partir del 2 de octubre próximo, el del dictado del Acuerdo, y no el de su notificación.

Así se infiere del artículo 107 de la Ley 39/2015, en concreto del párrafo resaltado en negrita:

Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables.

1.Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

2.La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

3.Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

4.Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5.Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

Es muy reveladora, en el sentido expuesto, la intervención de uno de los Abogados del Estado que formó parte del Grupo de Trabajo para la redacción de la Ley 39/2015, de 1 de octubre:

(…) Se he llegado así a entender que la declaración de lesividad exige que se resuelva en plazo, son ahora seis meses, pero no solamente que se resuelva en plazo sino que incluso se notifique al interesado (…) dentro de ese plazo. En términos tales que si pasa el plazo sin que al interesado se le notifique la declaración de lesividad el procedimiento caduca.

Bien, frente a este planteamiento (…) se entendió que había que cambiarlo con la consideración básica siguiente: La declaración de lesividad, no voy a negar que sea un procedimiento, pero es un procedimiento interno. Es decir, es un requisito de admisibilidad procesal de un ulterior recurso (…) tiene la importante consecuencia de que (…) no se le tiene que notificar obligatoriamente, la notificación es a efectos meramente informativos. Por tanto se ha pretendido salvar la regla (…)

Para evitar que el “dies ad quem” del plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad sea el de la notificación del acuerdo de lesividad al interesado, salvando así la regla dispuesta en el artículo 25.1 de la Ley 39/2015, que exige resolver y notificar en plazo, poco le ha importado al legislador, o Abogacía del Estado, que la declaración de lesividad sea un procedimiento de oficio y que difícilmente pueda tener encaje en nuestro ordenamiento jurídico que alguien que es oído en un procedimiento administrativo como interesado (art. 107.2) no llegue a recibir la notificación de la resolución que ponga fin al mismo, salvo que lo tenga a bien la administración.

No es la primera vez que se intenta que el plazo de caducidad tenga como fecha final de cómputo el del dictado del Acuerdo en lugar de la notificación de éste. Ya lo intentó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social en sus artículos 20.3 y 33.2, siendo, tras varios titubeos jurisprudenciales, rechazada la tesis de la administración y reconducido el cómputo a la regla general, que exige resolver y notificar (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo CA, Sección 4ª, de 7 de febrero de 2014, Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4607/2012).

Veremos como reaccionan los Juzgados y Tribunales ante un precepto que ha sido ideado por los llamados a representar a la administración.

 

 

 

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DILIGENCIAS PREVIAS A UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE VPO

Aunque traté hace un tiempo en el blog sobre el uso fraudulento de las diligencias previas en el procedimiento administrativo, voy a volver sobre ello porque un buen compañero, que sabe lo que me gustan estas cosas, me ha remitido la Sentencia nº 172/2015, de 29.7.2015, Abreviado 249/2014-D, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao.

El asunto que resolvía el Juzgado eran dos sanciones impuestas por el Gobierno Vasco a un propietario de una vivienda de protección oficial, una por falta de visado del contrato de alquiler y otra por exceso en el importe de la renta. El Departamento que tramitó y resolvió el expediente sancionador, antes de incoar el mismo, hizo uso de la figura de las diligencias previas. Uso que, a juicio del recurrente, fue abusivo y, por ende, debía llevar aparejado que las diligencias previas contasen en el cómputo del plazo de caducidad o, en caso contrario, considerar que las mismas incurrieron en fraude de ley, con la consiguiente nulidad de la resolución sancionadora.

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero, afronta, y resuelve, la cuestión en los siguientes términos:

<La demanda hace referencia a dos interpretaciones jurisprudenciales que han sido identificadas como alternativas para la solución de los casos en los que se produce una inusual o injustificada dilación en la tramitación de las diligencias previas: a) considerar que cuentan en el cómputo del plazo de caducidad (STSJ Canarias – Las Palmas- nº 359/2013, de 15 de marzo, procedimiento ordinario 591/2013); b) valorar la razonabilidad del plazo empleado antes de la incoación formal para determinar su concurre fraude de ley (SSAN de 17 de octubre de 2007, -recurso 180/2006- y de 20 de noviembre de 2008).

La primera opción pugna directamente con el tenor literal de las normas que regulan la tramitación del procedimiento sancionador y no ha encontrado eco en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la SAN de 8 de julio de 2011 (recurso 203/2010) razona:

El inicio del computo de dicho plazo (de caducidad), sin embargo, lo constituye la fecha del acuerdo de incoación o de inicio del expediente, y no las “actuaciones previas” a las que se refiere el artículo 12 del R.D. 1398/93, que son una fase preliminar anterior a la incoación en sentido estricto, indicada e incluso inevitable por la complejidad técnica de los hechos investigados y dado que el Art. 13.1 de dicho Reglamento requiere que tal acuerdo de incoación contenga la indicación de persona frente a la que se dirige, hechos, posible calificación jurídica e indicación de sanciones.

De ahí que, en el presente caso, la fase de actuaciones previas E/00434/2008 no se corresponden con el inicio del expediente sancionador y respecto a las mismas no se ha argumentado por la recurrente que se haya producido una utilización espuria y fraudulenta de las citadas actuaciones previas, no siendo, por otra parte, de aplicación el plazo máximo de 12 meses de duración establecido para dichas actuaciones preliminares en el artículo 122 del Real Decreto 1720/2007 pues tal norma reglamentaria sólo es de aplicación a actuaciones iniciadas con posterioridad a su entrada en vigor, es decir al 19 de abril de 2008.

Así, el cómputo del plazo de caducidad comienza partir de la fecha del acuerdo de iniciación del expediente (…)

El criterio de aplicación usual es, como puede apreciarse, el de la razonabilidad en el recurso a las actuaciones previas y la justificación de su duración, que excluiría la utilización espuria y fraudulenta de las mismas. En el ámbito que le es propio, la Sala Quinta del Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que si se dispone de datos suficientes para incoar el expediente, la información reservada no deberá ser practicada, por ser innecesaria y porque los derechos fundamentales de defensa del art. 24.2 de la C.E. exigen que no se retrase el otorgamiento de la condición de imputado o expedientado (SSTS de 6 de noviembre de 2000 y 9 de junio de 2006-recurso 118/2005-).

En el caso que ahora se enjuicia se han impuesto dos sanciones: una por falta de visado del contrato de arrendamiento de una vivienda de protección oficial (VPO) y otra por exceso en el importe de la renta. Según se aprecia en el expediente, la Inspectora de Vivienda descubrió el 13 de mayo de 2013 que la VPO estaba alquilada por la demandante a la persona que se identifica en el acta a los folios 94 y 94 v; el día siguiente, la esposa del arrendatario le proporcionó el contrato de arrendamiento y el certificado de empadronamiento (ibídem). La Inspectora confirma en fecha indeterminada del mes de septiembre siguiente que “se mantiene esta situación”. El 9 de octubre la Inspectora envió a la actora el requerimiento para que aportará el contrato, que fue notificado el día siguiente, cumplimentándose por la requerida el 18 de octubre. No consta que existe diferencia entre este documento y el que fue remitido por la esposa del arrendatario. Dos meses más tardo la Inspectora en concluir que el arrendamiento no estaba autorizado porque el contrato que había recibido no se encontraba visado (folio 96 v.). Un mes más tarde (el 17 de enero de 2014) se incoó el expediente sancionador, trámite que fue notificado el 5 de febrero siguiente (folio 92). En consecuencia., desde que la Administración constato la existencia de hechos sancionable (14 de mayo de 2013) hasta la notificación del inicio del expediente sancionador (5 de febrero de 21014) transcurrieron nueve meses.

Para ponderar la razonabilidad de este plazo resultan relevantes los siguientes hechos:

a) las actuaciones previas se limitaron a constatar la falta de visado del contrato y el importe de la renta, sin ninguna otra actividad de pesquisa, comprobación o investigación;

b) los hechos podían tenerse por acreditados, siquiera de forma indiciaria, al día siguiente del inicio de dichas actuaciones previas, cuando la esposa del arrendatario hizo llegar a la Inspectora copia del contrato de alquiler;

c) en la denuncia que desencadena la incoación del expediente sancionador no constan hechos distintos de los que se desprendían del documento que estaba en poder de la Inspección desde el 14 de mayo de 2013;

d) la colaboración de los interesados (tanto el arrendatario como la arrendadora demandante) fue extremadamente diligente, atendiendo con prontitud y de manera completa a los requerimientos de la Inspectora;

e) no consta que concurrieran circunstancias en las dotaciones de recursos materiales o humanos, la carga de trabajo o el sistema organizativo de la Inspección de Vivienda que permitan explicar la desproporción entre la duración de las actuaciones previas y el contenido de las mismas.

A la vista de estas circunstancias, no se puede admitir que mantener las actuaciones previas abiertas durante el plazo de nueve meses se fundamente en una razón suficiente. Por eso hay que concluir que en este caso la Administración llevó a cabo una utilización espuria y fraudulenta de las citadas actuaciones previas. Y que el resultado debe ser la norma que establece la caducidad del expediente y cuya aplicación la Administración ha intentado evitar debe desplegar ahora todos sus efectos. Como razona la citada SAN de nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador y la consiguiente estimación de la pretensión de la demanda, con revocación de la sanción impuesta (…)>

Una Sentencia muy interesante que debería hacer reflexionar a la Administración sobre el uso y abuso de las diligencias previas, y sobre su incidencia en el derecho de defensa de los administrados. Pero esto último, si hay ganas, lo dejo para otro día.