¿Qué probabilidad tengo de que estimen mi recurso?

Suele ser la pregunta del millón, la que todos los clientes formulan y la que (casi) nunca me atrevo a responder.

Así que, tirando de los datos publicados por el CGPJ aquí, vamos a ver que nos dicen los datos sobre los porcentajes de estimación en los asuntos que se siguen ante los seis Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao.

Vamos a ver las estadísticas entre 2010 (2011 en el caso del Juzgado nº 6) y 2017 para ver el porcentaje sobre el total de sentencias dictadas; el porcentaje sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios; el porcentaje de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados; y a hacer una comparativa del número de Sentencias dictadas con el porcentaje de desestimaciones He descartado los procedimientos de protección de derechos fundamentales porque su presencia es escasa (43 sentencias, durante los siete años, entre todos los Juzgados).

Vamos a comenzar con los porcentajes sobre el total de las Sentencias dictadas:

El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 2 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 3 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 37%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 4 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 39%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 5 de Bilbao, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 40%. Estos son los datos por año:

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Y, por último, el Contencioso nº 6 de Bilbao que, entre 2011 y 2017, tiene un promedio de estimaciones sobre el total de sus sentencias del 59%. Sobre este Juzgado hay que decir que tiene un reparto especial en materia de personal que supone que el mismo asuma, con carácter exclusivo, todos los procesos contencioso-administrativos de personal que se sigan contra Osakidetza y Gobierno Vasco a excepción de los Departamentos de Administración, Justicia, Salud, Educación y Empleo.

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Veamos ahora con los porcentajes sobre las Sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios:

El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 2, en el mismo periodo, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 3 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 34%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 4 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 5 tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios del 37%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 6 resulta irrelevante para la muestra. Su turno de reparto especial ha hecho que solo haya resuelto entre 2011 y 2017 un total de 29 sentencias en procedimientos ordinarios (5 en 2011, estimando el 40%; 20 en 2012, estimando el 55%; 2 en 2013, estimando ambas; y otras 2 en 2017, estimando ambas).

Veamos ahora con los porcentajes sobre las Sentencias dictadas en los procedimientos abreviados, el procedimiento estrella en los juzgados unipersonales:

El JCA nº 1, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 41%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 2, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 41%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 3, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 38%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 4, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 40%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 5, en el periodo de siete años analizado, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 40%. Estos son los datos por año:

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El JCA nº 6, entre 2011 y 2017, tiene un promedio de estimaciones sobre las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados del 59%. Estos son los datos por año:

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Y ya para terminar vamos a hacer una comparativa del número de Sentencias dictadas con el porcentaje de desestimaciones:

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Hasta aquí los datos, las conclusiones para otro día.

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Tweet Largo: El apartamiento implícito

El paralelismo entre la Especial Transcendencia Constitucional (ETC) del recurso de amparo y el Interés Casacional Objetivo (ICO) del recurso de casación contencioso-administrativo, que ha sido apuntado por diversos autores, hace que lo que el TC diga y haga sobre la concurrencia de la ETC, pueda tener su reflejo en lo que pueda hacer y decir el TS respecto a la apreciación del ICO.

Por ello, hoy toca hacer un breve comentario sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2017, de 18 de septiembre de 2017, Recurso de amparo 4129-2016, que amablemente me ha hecho llegar @luisarroyoj. La importancia de la misma radica en la forma y modo en que el TC aprecia la concurrencia de la ETC consistente en la negativa manifiesta del órgano judicial del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que, como resulta de los fundamentos de derecho 2 y 3 de la misma, al TC, en el concreto asunto que resuelve, le basta con que esa negativa, o elemento intencional, del órgano judicial sea implícita y no, como parecía apuntarse hasta la fecha, manifiesta. Veámoslo:

Comienza el TC recordando su doctrina al respecto:

2. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, la Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 20 de diciembre de 2016, admitió a trámite el presente recurso de amparo al apreciar «que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2, f)]». Una negativa que «se ha sostenido por este Tribunal desde el ATC 26/2012, de 31 de enero, FJ 3, no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto como lo es la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011, de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015, de 8 de junio, FJ 2)» (STC 5/2017, de 16 de enero, FJ 2. Y es que es precisamente «el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional» (STC 5/2017, FJ 2) y el que lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En otras palabras, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal, no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional –es decir, la existencia de una negativa manifiesta– este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.

Continua con la cita de dos recientes precedentes sobre la posibilidad de apreciar la negativa en la falta de consideración alguna a la doctrina constitucional puesta de manifiesto en el escrito incidental:

Dicho esto, se ha de poner de relieve que en las SSTC 5/2017 y 6/2017, de 16 de enero, FJ 2, tanto la Sala Primera como la Sala Segunda, apreciaron la concurrencia de dicho elemento intencional de incumplir la doctrina constitucional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociéndola, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna. Hay que advertir al respecto, que en estos casos, al igual que en el presente, en la jurisprudencia alegada se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en redacción producida con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del artículo 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido.

Y reitera la misma en el caso de autos, ante la falta de respuesta a la doctrina invocada, al concluir que en ese proceder se denota una voluntad implícita de no proceder a su aplicación:

3. En el presente caso concurre la especial transcendencia antes indicada, puesto que la demandante cita la doctrina consignada en la STC 131/2014, de 21 de julio, para justificar la obligación de practicar razonables diligencias de averiguación de domicilio antes de acudir a la citación edictal y, no obstante ello, el órgano judicial dispensa una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar la referida doctrina al caso.

La importancia de este pronunciamiento, y los dos previos que cita, radica en su posible traslación al supuesto de ICO del artículo 88.3b) de la LJCA o, en su caso, a poder argumentar y alegar un supuesto de ICO no previsto expresamente en la LJCA. Pero, para eso, es necesario hilar más fino, lo que no es el propósito de esta breve reseña.

¿Una tesis extravagante?

1.- Hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la aplicación de la Ley 30/1992, en su condición de ley básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, no se aplicaba a los procedimientos disciplinarios, tal y como rezaba la DA 8ª de la misma:

<Disposición adicional octava. Procedimientos disciplinarios.

Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley.>

2.- Poco después, en concreto por la DA Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se atemperó esa exclusión de aplicación, si bien, se mantenía que las determinaciones de la Ley 30/1992 se aplicarían, en exclusiva, en defecto de norma aplicable.

<Disposición adicional tercera. Delimitación del procedimiento aplicable en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Las remisiones a artículos concretos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y las referencias a normas de ordenación del procedimiento, comunicaciones y notificaciones, contenidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, se entenderán hechas a los correspondientes artículos de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará a los restantes procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración General del Estado contenidos en normas especiales.>

3.- Ese carácter supletorio hizo que, tras reconocerse con carácter general la aplicación, allá por el 2006, del instituto de la caducidad a los procedimientos disciplinarios, el operador jurídico primario se decantase, en ausencia de norma autonómica que regulase la misma, por hacer uso del principio de supletoriedad para colmar la “laguna” y, en consecuencia, aplicar el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la administración general del Estado y, por extensión, el plazo que el legislador estatal dispuso en exclusiva para los expedientes que se siguiesen contra los funcionarios de la administración general del estado en la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 69 de la Ley 24/2001.

4.- Es cierto que en ese contexto existen pronunciamientos judiciales que han validado esa proceder del operador primario, pero no lo es menos que hay pronunciamientos que descartaban la aplicación supletoria del plazo de doce meses de la legislación estatal a los funcionarios de las administraciones locales vascas, siendo un claro ejemplo de ello las Sentencias dictadas por la Sala de lo CA del TSJPV el 13/09/2011 (recurso de apelación nº 659/10): el 31/10/2012 (recurso de apelación nº 479/2012); el 20/02/2013 (recurso de apelación nº 451/2011); el 17/09/2013 (recurso de apelación nº 38/2012); el 14/04/2015 (recurso de apelación nº 538/2013), entre otras muchas, si bien, limitadas todas ellas a funcionarios policiales.

5.- Dicho esto, cabe concluir que la aplicabilidad del principio de supletoriedad recogido en el art. 149.3 CE traía causa en que no era aplicable, a los procedimientos disciplinarios, el carácter básico y común del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, y que, para colmar la “laguna” del derecho autonómico, se asentó la aplicación supletoria de la norma estatal que establecía un plazo de duración de doce meses.

6.- Esta situación ha dado un giro radical con la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Giro que consiste en no excepcionar, como hacía la Ley 30/1992, a los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio del ámbito de aplicación de la misma, lo que nos lleva a concluir que, conforme a la legislación básica y común que nos hemos dado con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya no es necesario hacer uso del principio de supletoriedad para aplicar el instituto de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sino que el mismo nos viene garantizado ex artículo 25.1b) de la Ley.

7.- Ley, por cierto, que no se limita a disponer, para los procedimientos disciplinarios, la plena aplicación de la caducidad como garantía mínima que corresponde a todos los ciudadanos, sino que, además, establece el plazo máximo para resolver cuando la norma reguladora de los procedimientos no fije el mismo, siendo el de tres meses (art. 21.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre). Es cierto, que el artículo 21.2 de la citada norma básica dice que ese plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, pero no lo es menos, como explicaremos a continuación, que esa norma reguladora, en lo que a los funcionarios de las administraciones vascas se refiere, ni es, ni puede ser, el RD 33/86, ni la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sino la Ley de Función Pública Vasca que, como es de sobra sabido, e incluso reconocido en las sentencias de la Sala de lo CA del TSJPV mencionadas, no establece plazo alguno de duración de los procedimientos disciplinarios.

8.- Respecto a esta última afirmación cabe recordar que el Estatuto de Autonomía del País Vasco, en su artículo 10.4, dispone que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco la siguiente materia:

<4. Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución.>

9.- También es destacable que el Estado, al amparo del artículo 149.1.18ª, ha dictado el Estatuto Básico del Empleado Público. Norma básica que no establece un plazo máximo de duración de los procedimientos disciplinarios que se sigan frente a los funcionarios. Así, mientras sí se estableció ese régimen básico y común respecto a, por ejemplo, la prescripción de las infracciones (véase STC que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 6036/2015), nada estableció respecto a la caducidad de los procedimientos disciplinarios. Sin embargo, sí establece el plazo máximo, ante la falta de pronunciamiento de la norma reguladora del procedimiento, la ley básica y común del procedimiento administrativo, quedando señalado éste en tres meses.

10.- El RD 33/1986, no es aplicable a los funcionarios de las administraciones locales vascas. Y no lo es porque su ámbito de aplicación queda limitado:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.

Así resulta de la lectura conjunta del artículo 1 del RD 33/86:

<Artículo 1.

El presente Reglamento será de aplicación al personal funcionario comprendido en el artículo 1, 1, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.>

Y del artículo 1.1 de la Ley 30/194, de 2 de agosto:

<Artículo uno. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas de esta Ley son de aplicación:

a) Al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos autónomos.

b) Al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos autónomos.

c) Al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.>

11.- Tampoco es aplicable la Ley 14/2000, de 24 de diciembre, pues la misma, como es de ver en su redacción:

Captura

limita la aplicación del plazo de doce meses a los funcionarios de la administración general del Estado. Algo, por otro lado, lógico, pues si detenemos la vista en la DA 29 vemos que ese plazo se dicta para dar cumplimiento al antiguo mandato del artículo 42.2 Ley 30/1992, actual artículo 21.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre. Esto es, se limita a dar publicidad de la relación de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de estos. Por obvio que resulte debemos decirlo, no es competencia del Estado incoar un procedimiento disciplinario frente a un funcionario de una administración local vasca, ni tampoco lo es establecer el régimen estatutario de los mismos, por ser ésta una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a salvo, claro está, de la competencia estatal del art. 149.1.18ª.

12.- Competencia, la del art. 149.1.18ª. CE que se ha colmado, respecto al procedimiento básico y común, en la aplicación de la caducidad a los expedientes disciplinarios, sea cual sea la administración que ejerza tal potestad, y que se ha hecho disponiendo, además, un plazo máximo de tres meses en caso de que el legislador competente no haya previsto el mismo en la norma aplicable.

13.- Siendo ello así, no cabe aplicar el principio de supletoriedad, ya que no hay laguna que colmar en el ordenamiento autonómico. El legislador básico, en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015, establece la consecuencia de que la norma del procedimiento no disponga plazo máximo de duración, y ese no es otro que el de tres meses.

14.- En conclusión, para determinar cuál es la norma reguladora del procedimiento hay que estar al principio de competencia, no al de supletoriedad, y siendo la competencia de la CAPV -artículo 10.4 EAPV-, no cabe buscar en el ordenamiento estatal la manera de eludir las consecuencias del artículo 25.1b) y 95 de la Ley 39/2015, que es, en definitiva, lo que sucedería si se aplicase el principio de supletoriedad para colmar, a gusto de la administración, el plazo máximo de mayor duración, desnaturalizando e infringiendo el proceso básico y común (arts, 21.3; 25b; y 95 de la Ley 39/2015), el principio de autonomía consagrado en el artículo 2 CE, la atribución de competencias del art. 149.1.18ª; 149.3, ambos de la CE; y el art. 10.4 EAPV.

Reseñas

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha dictado, el 18 de enero, dos Sentencias en los que resuelve dos recursos de casación conforme a la (nueva) regulación de la L.O. 7/2015.

En la Sentencia núm. 52/2018, recurso de casación nº 874/2017, el Supremo estima (parcialmente) el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJM, de 7 de diciembre de 2016, que disponía, en su Fundamento de Derecho  2º “in fine”, como sigue:

Y de otro lado, la supuesta realización de funciones encuadradas en un grupo profesional superior solo podría ser remunerada por la vía de retribuciones complementarias atendiendo a los factores previstos en el artículo 24 del Real Decreto 5/2.015, antes trascrito. Sin embargo, tal posibilidad choca igualmente con otro impedimento legal, por cuanto que desde el artículo 26 de la Ley 17/2.012, de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.013, los artículos 24 de la Ley 22/2.013, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.014 y de la Ley 36/2.014, de 26 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.015, y el artículo 23 de la Ley 48/2.015, de 29 de Octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.016, todos con la misma redacción, sobre retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en los términos de la disposición final cuarta de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se dispone, para cada correspondiente año, que “las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior, con excepción de los supuestos en que dicha normativa les reconoce otras cuantías, y en todo caso la garantía del nivel del puesto de trabajo regulada en el artículo 21.2 de la Ley 30/1984 y el derecho a percibir las cantidades que correspondan en aplicación del artículo 33.Dos de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 ” , lo cual quiebra la doctrina jurisprudencial de que a igualdad de funciones, iguales complementos retributivos de destino y específico. Por lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso contencioso planteado.

La Sentencia del Supremo reafirma su doctrina jurisprudencia de que a igualdad de funciones, igualdad de retribuciones complementarias, desechando la tesis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid en dos argumentos.

El primero, que el artículo 24 del Real Decreto 5/2.015 no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

CUARTO.- …

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras.  Asunción  y  Delia  sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

«Artículo 24. Retribuciones complementarias. La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa. b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo. c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos. d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga “entre otros, a los siguientes factores” cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

El segundo, que la consolidada jurisprudencia según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado, no se formó sobre el presupuesto de realización de tareas concretas, sino del ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos –identidad sustancial—, supuesto, éste último, al que no se están refiriendo las leyes presupuestarias invocadas por la Sala de Madrid.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos –es la identidad sustancial la relevante– pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración.

La otra Sentencia del Supremo, también de 18 de enero, es la núm. 51/2018, dictada en el recurso de casación núm. 702/2017. En la misma, el Tribunal Supremo se reafirma, una vez más, en la interpretación que ha venido dando al artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público respecto a la representatividad mínima exigible a una organización sindical para que pueda formar parte de la Mesa General de Negociación. La misma debe poseerse por separado en ambos ámbitos: el del personal funcionario y el del personal laboral. Así lo expresa en su Fundamento de Derecho Cuarto:

…. debemos señalar ya que ha entendido correctamente el citado artículo 36.3 que dice lo siguiente:

«3. Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en
cada una de las comunidades autónomas, ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales una Mesa General de Negociación.

Son de aplicación a estas Mesas Generales los criterios establecidos en el apartado anterior sobre representación de las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación.

Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las organizaciones sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate».

Dicho de otro modo, es ajustado no sólo al tenor literal sino también al sentido de la regulación de la que forma parte mantener que la representatividad mínima que exige para que una organización sindical que no forma parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas esté presente en la Mesa que negocia las cuestiones comunes a funcionarios y laborales debe poseerla por separado en ambos ámbitos: el del personal funcionario y el del personal laboral. Este es el criterio que viene manteniendo la Sala en las sentencias indicadas por el Ministerio Fiscal, no sólo en la que indica el auto de la Sección Primera…

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones (II)


En continuación al post anterior, sigo aquí con los párrafos más significativos del artículo de M. Rebollo, pero antes, y para ponernos en situación, vuelvo a una nota al pie de página del citado artículo. El profesor Rebollo acepta la distinción entre hecho e infracción y entre autoría del hecho y autoría de la infracción que propone Nieto en el sentido de que puede haber autores materiales de hechos determinantes o causantes de la infracción de otro. Ahora bien, no acepta que esa disociación pueda servir para, a su vez, disociar libremente a autor y responsable y, sobre esa base, hacer responsable de la infracción a quien no la ha cometido. Considera que Nieto asume la disociación entre autor y responsable de la infracción, si no como en el Derecho Civil, sí con bastante amplitud y, por ello, comienza a señalar las radicales diferencias con las responsabilidades no punitivas:

En concreto, ya desde ahora conviene prevenir contra la tradición de algunas nociones sobre todo provenientes del Derecho de daños. Pero casi lo mismo podría decirse de otras responsabilidades no punitivas de Derecho Administrativo como las que imponen adoptar la conducta conforme a la legalidad y a los intereses generales.

Así, primero, en Derecho de daños es tradicional distinguir entre responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho no propio; pero los responsables de las infracciones han de serlo siempre por hecho propio porque así lo impone el principio de responsabilidad.

Segundo, en el Derecho de daños se suele distinguir entre responsabilidad subjetiva (que exige siquiera culpa, aunque sea leve y aunque se presuma) y objetiva (sin culpa); pero los responsables de las infracciones no pueden serlo nada más que con culpa porque está desterrada radicalmente la responsabilidad objetiva al imponerlo así el principio de culpabilidad.

Tercero, en el Derecho de daños la culpa in eligendo o in vigilando o conceptos próximos permiten por sí solos sustentar la responsabilidad sin hecho propio; en el Derecho Administrativo sancionador aquellas modalidades de negligencia al elegir o vigilar a otros sujetos ofrecen formas de culpabilidad pero no convierten en propio el hecho del sujeto mal elegido o mal vigilado ni eximen de la necesidad de un verdadero hecho propio del responsable de la infracción.

Cuarto, en el Derecho de daños la mera propiedad de ciertos bienes o la creación de un riesgo o la obtención de beneficios con una actividad permiten hacer responsable a quien realiza tal actividad si en ella de alguna forma se ocasiona la lesión, aunque su causa sea un hecho ajeno; en Derecho Administrativo ni siquiera la realización de actividades riesgosas y lucrativas permite sancionar por hecho de otro ni prescindir de la culpa.

Y, por último, sí en el Derecho patrimonial cabe con cierta amplitud disociar deudor y responsable, ello no puede trasladarse aquí para admitir con la misma amplitud la disociación entre autor y responsable de la infracción.

La diferencia entre las responsabilidades punitivas y las no punitivas es que resuelven problemas radicalmente diferentes:

Es que el Derecho de daños y todos los no punitivos resuelven problemas radicalmente diferentes a los del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Aquellos, existente ya una lesión a algún interés, tratan de repararla y, sin añadir ningún nuevo mal, atribuyen a alguien sus consecuencias patrimoniales. En lo Derechos punitivos se trata de infligir un mal nuevo y adicional -el castigo- a alguien, un mal que no repara el causado con el acto ilícito sancionado. Si no se declara a nadie responsable de la lesión ya producida, la sufrirá aquel que inicialmente la padeció; si no se castiga a alguien, nadie, ni siquiera la concreta víctima de la infracción cuando la haya, sufrirá más. Allí se trata de elegir que soporte uno u otro las consecuencias de la situación ya producida (el que inicialmente sufrió la lesión -sea un sujeto concreto o la colectividad- o aquél sobre el que la responsabilidad desplace las consecuencias); aquí se trata de que la sufra uno o no la sufra nadie. Por eso, es la misma lógica -la razón, en suma- la que determina que buscar a quien peche con las consecuencias de una lesión ya existente y buscar a quien imponer un castigo se resuelva con criterios por completo distintos.

Lo que estos principios no impiden es que se pueda ser responsable por una infracción en la que se haya incurrido a consecuencia del hecho de otro siempre que:

se pueda detectar una acción u omisión propia y una culpa igualmente propia. Ello a veces ocurre porque el otro es un mero instrumento del verdadero autor; o porque, sin llegar a tanto, tiene el dominio del hecho un sujeto distinto del que materialmente realizó los elementos del tipo. También porque la conducta del otro ha llevado a desatender un deber propio…

Todas estas posibles responsabilidades no sólo no son contrarias a los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad sino que constituyen en puridad perfectas aplicaciones de ellos. No son excepciones ni relajaciones de estos principios ni entrañan una modificación de su significado. De hecho, con pocas variantes se conocen fenómenos muy similares en el Derecho Penal. Sucede, sin embargo, que mal entendidos esos supuestos de responsabilidad y peor explicados y acotados, se aplican a veces sin ton ni son, con admisiones lamentables de responsabilidades objetivas y por hecho ajeno…

La distinción entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción:

Si es oportuno, al menos, completar lo dicho con la aclaración de que los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad que han de presidir la solución de todos los problemas sobre responsabilidad no impiden que sujetos que ni siquiera han intervenido en la infracción sufran consecuencias de la sanción. Aunque a veces se confunden, no es lo mismo ser sancionado que sufrir efectos de la sanción. Es evidente que hasta la pena de prisión tiene consecuencias perjudiciales para los familiares del condenado, como lo es que la sanción administrativa a una empresa podrá perjudicar a sus empleados o la de estos o la de sus directivos a aquella… Pero en todos estos casos los principios de personalidad y de culpabilidad se respetan porque ni los accionistas ni los vecinos han sido sancionados. No hay que perder nunca de vista esta distinción.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene porque ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables. Se trataría, en definitiva, de sufrir las consecuencias de la sanción, no de ser sancionados:

Y estos ejemplos me llevan ya a apuntar una idea que aquí sólo podrá esbozarse: en contra de lo que ha entendido el TC y de lo que mantiene la jurisprudencia ordinaria y la doctrina mayoritaria, sostengo que la mera responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene que ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables; que estos responsables solidarios y subsidiarios sufren consecuencias de la sanción pero no necesariamente son sancionados; y que, en consecuencia, cabe que las leyes establezcan supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de sanciones que no respetaran los principios de personalidad y de culpabilidad. Para estas otras figuras sí cabría la responsabilidad por hecho ajeno; objetiva, por riesgo, por beneficio… Pero esto no supone una contradicción con nada de lo explicado antes: cuanto hemos venido diciendo seguimos manteniéndolo con igual radicalidad en cuanto a los rede las infracciones, mientras que ahora hablamos de otra cosa, de responsables del pago de una obligación pecuniaria, aunque esa obligación tenga su origen en una sanción y ésta, a su vez, en una infracción. Hablamos sólo, por tanto, de personas que sufren consecuencias de la sanción -igual que el cónyuge del infractor en régimen de gananciales o el avalista de la sanción- pero que no son sancionados. También estas distinciones pueden justificar la transmisión de las deudas por sanciones impuestas a personas jurídicas extintas, absorbidas o fusionadas con otras, aspecto éste capital que sólo podemos apuntar aquí.

Sobre la invocación de sentencias de la Sala Primera del TS en el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo

Aunque se había avanzado la cuestión por algún Magistrado del Tribunal Supremo, ya tenemos la postura oficial de la Sección de Admisión de la Sala Tercera respecto a la posibilidad de alegar Sentencias de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo para justificar la presunción de interés casacional del artículo 88.2.a ), que establece como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que la resolución impugnada <<fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido>>

La postura nos viene dada en el Auto de 19.6.2016, recaído en el recurso de casación nº 346/2017, por el que se estima el recurso de queja interpuesto por el recurrente contra el Auto del TSJ de Galicia, por el que se declara no tener por preparado el recurso de casación interpuesto contra el auto de 17 de enero de 2017, confirmado en reposición por auto de 9 de febrero de 2017, dictados ambos en el procedimiento de ejecución definitiva núm. 7087/2016, dimanante del procedimiento ordinario núm. 7234/2012.

La Sala de Galicia denegó la preparación del recurso de casación mediante el auto de 20 de abril de 2017, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

<<En el escrito de preparación se identifican las normas estatales que se consideran infringidas con expresa consideración sobre la relevancia y carácter determinante de las supuestas infracciones; sin embargo no cabe entender debidamente cumplimentada la especial exigencia de fundamentación a que se refiere el artículo 89.2.b), acreditar si la infracción imputada lo es de la jurisprudencia contenciosa por cuanto que la jurisprudencia que cita como infringida dimana de la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que, atendiendo al singular alcance de la jurisprudencia contencioso-administrativa, la Sala no ha olvidado en este caso la jurisprudencia que hubiera debido aplicar.

En consecuencia el escrito de preparación del presente recurso de casación no cumple uno de los mencionados y fundamentales requisitos contemplados en el artículo 89.2.d), de justificar que las infracciones que se imputan han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir>>

El Tribunal Supremo, en el Auto estimatorio de la queja, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

a) Que la invocación y manejo de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo no era inhabitual en el marco del antiguo recurso de casación contencioso-administrativo:

<<Hemos de empezar por destacar que ya en el marco del antiguo recurso de casación contencioso administrativo (regulado por la LJCA en su redacción anterior a la L.O. 7/2015) no era inhabitual la invocación y el manejo de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleitos concernientes a materias regidas en alguna medida por normas civiles o mercantiles,(como es el caso, por ejemplo, de la contratación, los bienes públicos, la responsabilidad de los órganos de gobierno de las personas jurídicas o la responsabilidad patrimonial) en los que la jurisprudencia de dicha Sala resulte trasladable al ámbito contencioso-administrativo. Simplemente a título de muestra, podemos citar, en este sentido, sentencias como las de 30 de abril de 2013 (recurso nº 5927/2011 ), 30 de mayo de 2014 (recurso nº 2765/2012 ), 20 de abril de 2015 (recurso nº 4540/2012 ), 9 de febrero de 2016 (recurso nº 3429/2014 ), 24 de enero de 2017 (recurso nº 3034/2015 ), y 1 de marzo de 2017 (recurso nº 100/2015 ). Pues bien, esta posibilidad no se ha visto cercenada por la nueva regulación del recurso de casación. No hay razón alguna para que en este nuevo marco legal las cosas tengan que ser de otra manera >>

b) Que no cabe interpretar el art. 89.2 a) LJCA en el sentido de que por tales órganos jurisdiccionales solo puedan entenderse los incardinados en el orden contencioso-administrativo:

<<De hecho, la Ley de la Jurisdicción, en su nueva regulación dada por la L.O. 7/2015, se sitúa en esta misma posibilidad. Así, en el artículo 88.2.a ), que establece como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que la resolución impugnada <<fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido>>. Este precepto no puede ser interpretado en el sentido reduccionista de que por tales órganos jurisdiccionales sólo pueden entenderse los incardinados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues aun siendo esta la regla general no es posible descartar, a priori, la invocación de una jurisprudencia civil con una clara incidencia en la decisión de las cuestiones planteadas en el seno del proceso contencioso-administrativo>>

c) Que no puede considerarse impertinente la invocación de sentencias de la Sala Primera cuando, atendiendo a la materia, es más frecuente en la Jurisdicción civil, que en la contenciosa-administrativa, la litigiosidad sobre la misma. Y que, en todo caso, el acierto o desacierto en la invocación de esas sentencias es una cuestión que corresponde decidir al Tribunal Supremo, y no a la Sala de instancia:

<<Concretamente, en un litigio como el presente, en el que está en juego la determinación de la extensión de la responsabilidad y el tipo de interés que ha de satisfacer una aseguradora para reparar las indemnizaciones derivadas de un evento dañoso, no puede rechazarse sin más como algo impertinente la invocación de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde el momento que en esta Jurisdicción es frecuente, más aún que en el Orden contencioso-administrativo, la litigiosidad sobre tal materia; mucho más cuando esa invocación de resoluciones judiciales civiles se hace a efectos argumentativos y con el objeto de ilustrar la interpretación y aplicación que se tiene por correcta de las normas jurídicas concernidas; y en todo caso, el juicio sobre el acierto o desacierto en la invocación de esas sentencias constituye una cuestión que corresponde decidir al Tribunal Supremo en su pronunciamiento sobre la admisión del recurso.>>

En definitiva, un buen y más que razonable Auto si tenemos en cuenta, además, que conforme al artículo 4.1 LJCA <<La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.>>

Legal Lunches

Ayer tuve la suerte de asistir a los Legal Lunches que organiza la Facultat de Dret de la Universitat de València en el marco del proyecto de I+D+i DER2015-67613-R ECOLABORA,  por invitación de Andrés Boix y Gabriel Doménech, para hablar sobre la nueva ley de procedimiento administrativo.

Los Legal Lunches, abiertos a todos los miembros de la comunidad universitaria, tienen un formato tan sencillo como agradable. El mismo consiste en hacer una breve exposición (de treinta minutos) sobre el asunto para, en la hora y media restante, dar la palabra a los asistentes para iniciar el debate sobre las cuestiones comentadas.

Mi exposición trató, o esa era mi idea, alguna de las novedades de la ley de procedimiento administrativo, centrándome, especialmente, en el procedimiento electrónico; las causas de suspensión del procedimiento; el “cepillado” legal del expediente; la caducidad …. Todo lo que dije, o buena parte de ello, ya estaba dicho, así que intenté escenificarlo con una serie de ejemplos prácticos.

charla

Lo mejor, sin duda, fue el debate posterior. Andrés y Gabriel intervinieron para mostrar la oportunidad perdida por el legislador para diseñar un procedimiento electrónico que evitase, por ejemplo, el “cepillado” del expediente. Es cierto que con el mismo no nos aseguraríamos que se incluyese todo lo que debería incluirse, pero si que lograríamos (o podríamos hacerlo, si quisiéramos) que una vez incluido un documento al expediente electrónico no pudiese ser extraído del mismo, que no es poco. Expediente electrónico, además, que nos permitiría, de una vez por todas, acabar con determinadas prácticas administrativas que convierten en una quimera el acceso de los interesados a los expedientes.

Interesantes fueron también las intervenciones de Josep y Gabriel para evitar, por ejemplo, los perniciosos efectos (seguridad jurídica, derecho de defensa…)  de la causa de suspensión prevista en el artículo 22.1g) de la ley de procedimiento. Una posible solución, las class actions.

Las algo más de dos horas que duró el legal lunch dieron para mucho más, para desvirtualizar tuiteros, conocer gente, almorzar y aprender. Así que gracias a los que asististeis y, en especial, a los organizadores. El formato, el ambiente y la compañía fue inmejorable.

Podría contar más, pero lo mejor de estas experiencias es vivirlas, así que os dejo el link donde podréis ver las próximas convocatorias.

 

cena