Las propuestas de los candidatos a la Presidencia de la Sala Tercera del TS

Una de mis rarezas confesables es ver las comparecencias de los aspirantes en los procesos selectivos de nombramientos discrecionales en órganos judiciales del orden contencioso-administrativo, por lo que estoy de enhorabuena, ya que se encuentra en tramitación el proceso de selección de la Presidencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Las bases del proceso selectivo regulan la documentación a aportar por los aspirantes junto con la solicitud, a saber:

· Relación detallada de los méritos acreditativos de su capacidad e idoneidad para ocupar la Presidencia de la Sala Tercera del TS;

· Memoria comprensiva de los datos identificativos de las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica que hubieran dictado como magistrado del Tribunal Supremo y un resumen de su contenido literal, en especial de los fundamentos jurídicos que consideren relevantes;

· El programa de actuación para el desempeño de la plaza solicitada. Programa que, conforme a la base tercera, apartado 4º, se tendrá en consideración en la ponderación del mérito sobre los siguientes aspectos:

a) El conocimiento que revelen las personas que opten a la plaza sobre la situación del órgano a cuya cobertura aspiran y las de los demás órganos sobre los hayan de ejercer sus competencias como miembro de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.

b) La identificación de las necesidades del órgano a cubrir y las de los demás órganos sobre los que, en su caso, las personas que opten a la plaza hayan de ejercer sus competencias.

c) Las propuestas de solución de las necesidades detectadas y la planificación del desarrollo de esas propuestas.

d) Las propuestas adicionales para mejorar el funcionamiento del órgano y, en su caso, las de los demás órganos sobre los que las personas que opten a la plaza hayan de ejercer sus competencias. Se tendrán en consideración específica en la valoración del mérito las propuestas relacionadas con la aplicación de nuevas tecnologías para facilitar su aceptación y desarrollo efectivo, así como las referidas a la mejora de las relaciones de los órganos de la Administración de Justicia con las Administraciones e instituciones públicas, corporaciones públicas, ciudadanos y mejora de la imagen de la Administración de Justicia.

A la convocatoria concurren tres aspirantes, María del Pilar Teso Gamella, Cesar Tolosa Tribiño y Eduardo Calvo Rojas. Los programas de actuación de los dos primeros los tenéis disponibles aquí y aquí, pero el de Eduardo Calvo Rojas no está adjunto a su solicitud, posiblemente por algún fallo de escaneado de su solicitud, por lo que las referencias que haré a sus propuestas las he extraído de su comparecencia ante la Comisión Permanente del CGPJ.

1º.- Las propuestas de María del Pilar Teso son, en apretada síntesis, las siguientes:

A.-Impulsar reformas legislativas para:

1. Generalizar la doble instancia en el orden contencioso-administrativo;

2. Regular la casación autonómica de forma homogénea;

3. Que el supuesto de ICO (interés casacional objetivo) de contradicción entre las distintas Salas territoriales se encuadre en el apartado 3º del artículo 88 LJCA para que, de esa manera, pase a considerarse como una presunción de ICO;

4. Suprimir la regla general de celebración de vista que prevé el art. 92.6 LJCA, pues lo cierto es que la celebración de éstas es excepcional, lo que aconseja que el tenor de la ley se acomode a la realidad, la excepcionalidad de las vistas;

5. Introducir una previsión legal especifica que permita a las Salas territoriales o Juzgados suspender la tramitación de recursos contencioso-administrativos que guarden relación con recursos de casación que ya hayan sido admitidos por la Sala 3ª;

6. Dotar de estabilidad a la Sección de admisión, proponiendo como opción a valorar reformar su composición para que la misma quede integrada por el Presidentes de la Sala y los Presidentes de las distintas Secciones de enjuiciamiento.

B.- A nivel organizativo propone:

1. Incrementar, en uno o dos, el número de magistrados que conforman la sección de admisión cuando se produzcan picos de entrada de asuntos. El incremento sería respecto a algún magistrado de la sección de enjuiciamiento donde se produce esos picos de entrada;

2. Reequilibrar el despacho de asuntos de la sección primera;

3. Aumentar el número de letrados que prestan servicio en el Gabinete Técnico para robustecer el trámite de admisión,

4. Especialización de los letrados del Gabinete Técnico, lo que exigiría que en el reclutamiento de éstos sea imprescindible que tengan experiencia acreditada en las materias propias del orden contencioso-administrativo y, en concreto, en aquellas materias donde se hayan detectado deficiencias o necesidades;

5. Reorganizar las secciones de enjuiciamiento, creando una más;

6. Estimular la coordinación en la sección primera. El objetivo es que los grupos de apoyo al magistrado de cada Sección no realicen trabajos diferentes según la subsección;

7. Promover una interpretación razonable de las causas de inadmisión. Considera que existe un casuismo que produce un “efecto llamada” en los litigantes;

8. Simplificar las providencias de inadmisión en los incidentes de nulidad de actuaciones que se formulan frente a las providencias de inadmisión que, según explica en su programa, se han incrementado considerablemente;

C.- En lo que se refiere a las secciones de enjuiciamiento propone:

1. Modificar las normas de reparto para equilibrar las distintas secciones y crear una sección más, lo que permitiría, a su juicio, “aumentar el número de recursos de casación que rebasen el trámite de admisión, para nutrir a dichas Secciones”;

2. Detección precoz de asuntos similares, lo que permitiría aprovechar el señalamiento para votación y fallo y, así, deliberarlos y decidirlos de forma conjunta;

3. Estimular la resolución rápida de los asuntos que son repetición, en todo o en parte, de otros anteriores que ya hayan sido resueltos;

4. Objetivizar el turno de ponencias;

5. Potenciar el Pleno de la Sala para coordinar practicas procesales y unificar criterios;

6. Tratamiento sistemático de los asuntos pendientes que permita detectar supuestos de perdida sobrevenida de objeto;

7. Establecer hábitos de deliberación para centrar el debate en las cuestiones de interés casacional y redactar las sentencias para formar jurisprudencia;

8. Estimular la eficiencia en la oficina judicial, mediante la asunción por los Letrados de la Administración de Justicia de las funciones que legalmente tienen atribuidas.

D.- Otras propuestas de mejora:

9. En lo que se refiere a las nuevas tecnologías propone la corrección de las deficiencias detectadas en las videoconferencias, lo que ha demorado considerablemente las deliberaciones. Corregir errores del sistema informático cuando se realizan actos procesales, ya que los defectos deterioran la imagen de la Sala y el ejercicio de la función jurisdiccional;

10. En lo que se refiere a la política informativa considera necesario promover el conocimiento por los medios de comunicación y por la doctrina científica de las resoluciones judiciales de especial interés social o jurídico;

11. En lo que se refiere al servicio de documentación propone mejorar su dotación y realizar una planificación adecuada, que sepa interpretar y encontrar lo solicitado;

12. En lo que se refiere a la relación institucional con el CGPJ considera necesario impulsar la colaboración para el estudio, propuesta y seguimiento de las necesarias reformas legislativas propuestas en su programa;

13. En cuanto al dialogo entre tribunales propone: favorecer las relaciones informales con el TC; promover el intercambio de experiencias y participación en encuentros de los magistrados de la Sala Tercera con otros magistrados de Tribunales Supremos y de miembros de Consejos de Estado;

14. Impulsar las relaciones con el TJUE;

15. Promover reuniones informales con Presidentes de otras Salas del Tribunal;

16. En lo que se refiere a la transparencia, propone promover la adecuada información de los trámites procesales a los ciudadanos y a los profesionales que acudan a la Sala Tercera;

17. Puntualidad en la iniciación de los actos procesales;

18. Promover el ahorro y reciclaje de papel y la utilización racional y adecuada de la energía en la sede del Tribunal.

2º.- Las propuestas de Cesar Tolosa Tribiño son:

1. Promover la coordinación entre el Presidente de la Sala y los Presidentes de las secciones.

2. Coordinación con la sección de admisión y detección por los Presidentes de las secciones de aquellos asuntos que deben ser objeto de un tratamiento específico a través del Pleno de la Sala poniendo como ejemplo: el importe de las costas; la inclusión o no del IVA en éstas; cuantía de las sanciones a efectos de recurso…Plenos que considera que tendrían un efecto beneficioso desde el punto de vista de las relaciones interpersonales, las cuales, a la vista de su comparecencia, parece evidente que hay que trabajar;

3. Dotar de un papel destacado a los LAJ en la labor de unificación y gestión de asuntos, así como coordinar la actuación de éstos con el Gabinete Técnico;

4. Sobre el recurso de casación frente a sentencias de órganos unipersonales parece deducirse un replanteamiento sobre limitar la recurribilidad de las sentencias de los Juzgados de lo CA (y de los Juzgados Centrales) a aquellas que sean susceptibles de extensión de efectos, pues ello deja fuera del ámbito de cognición del TS materias importantes como intervención y uso del suelo, disciplina urbanística…

5. Propone una serie de reforma legislativas para atender a la constante llegada de numerosos asuntos de naturaleza repetitiva, a saber:

• Aplicación analógica de la posibilidad prevista en el art. 63.1 LJCA, que permite el señalamiento preferente de asuntos;
• Regulación de la suspensión de actuaciones en las Salas y Jugados sentenciadores cuando la Sala Tercera haya admitido un recurso de casación sobre un asunto que verse sobre la misma cuestión;
• Permitir que en los asuntos repetitivos, cuando ya se haya resuelto alguno de ellos con sentencia desfavorable, se puedan resolver los ya admitidos a través de Auto, evitando así las sentencias repetitivas;

6. Resolver la relación entre el contenido del Auto de admisión y el escrito de interposición, ya que siguen existiendo posturas contradictorias entre las distintas secciones de enjuiciamiento;

7. Se apunta el problema de la falta de homogeneidad en las materias atribuidas a las secciones cuarta y quinta, lo que no sería el caso de las secciones segunda y tercera, donde si existe esa homogeneidad entre materias;

8. Necesidad de acometer la regulación normativa del Gabinete Técnico, así como la necesidad de incrementar la plantilla de letrados de ésta;

9. Se propone reforzar las relaciones institucionales; la política de comunicación y la transparencia judicial;

10. Mención especial merecen las propuestas referidas a la implementación de medios tecnológicos. Existen problemas en la utilización de videoconferencias; en la posibilidad de conexión remota con los miembros del Gabinete Técnico; en la utilización de la firma digital; en las base de datos de resoluciones; inexistencia de una base de documentos de interés; necesidad de implantar la aplicación minerva digital; necesidad de sustituir el actual acceso por el método cliente servidor por el sistema de acceso por entorno web, necesidad de permitir el acceso a los expediente administrativos a través de la aplicación cargador de expedientes; inutilización del visor de documentos “horus” y del “portafirmas”; necesidad de desterrar la utilización de “Lotus Notes”;

11. Y, finalmente, propone dos reformas legislativas de calado, a saber:

• La necesidad de reformar globalmente la planta de la jurisdicción contencioso-administrativa para instaurar la doble instancia de manera generalizada;
• La necesidad de regular el recurso de casación autonómica.

3º.- Las propuestas del tercer y último aspirante, Eduardo Calvo Rojas:

Como advertía al inicio de esta entrada el resumen de éstas lo he extraído de su comparecencia, ya que en la solicitud de este aspirante disponible en el portal de transparencia del CGPJ no está incluido el programa de actuación, probablemente por algún tipo de error en el escaneo de la solicitud. Veamos sus propuestas:

1. Corregir disfunciones en la admisión y enjuiciamiento, sobre todo en lo que se refiere a los tiempos de espera;

2. Incremento desigual de magistrados en la sección primera a la luz del volumen de asuntos de cada sección. En definitiva, dar más peso en la sección de admisión a las secciones que reciban el mayor número de asuntos;

3. Reequilibrar la carga competencial de cada una de las secciones;

4. Intentar reducir el número de recursos directos que accede a la Sala Tercera, lo que choca con la postura de los otros dos aspirantes, que en sus respectivas propuestas ponen en valor la labor de enjuiciamiento como órgano de instancia del TS y no consideran que el número de recursos directos sea excesivo;

5. Revisar y objetivar la avocación de asuntos al Pleno de la Sala. Potenciar su uso y no hacerlo solo para los asuntos mediáticos, sino también para los ordinarios donde existen disparidad de criterios;

6. Reorganizar y potenciar el Gabinete Técnico. No cree que el mismo deba estar compuesto, mayoritariamente, por Jueces y Magistrados, ni que éste se dedique, en exclusiva, a labores de admisión

7. Reforzar las relaciones de los de LAJ de la oficina judicial con el Gabinete Técnico;

8. Dotar a la Sala de los medios técnicos necesarios para su plena digitalización e implantar las medidas que permitan la celebración la celebración de vistas no presenciales;

9. Reforzar las relaciones de colaboración con las Universidades, Colegios Profesionales, instituciones de la UE…

10. Imperiosa necesidad de atajar las series de recursos iguales. Cree que la programación de los señalamientos sería una buena solución para evitar esa entrada masiva de asuntos

11. A medio-largo plazo, y a la vista de la reducción de la pendencia de asuntos, que cree que se ira consolidando, considera conveniente reducir el tamaño de la Sala Tercera;

4º.- Una valoración a la vista de las propuestas y comparecencias de los aspirantes

De las propuestas y comparecencias de los aspirantes he extraído las siguientes conclusiones:

a. En la Sala Tercera hay graves deficiencias en medios tecnológicos. O no hay medios o los que hay están obsoletos. Los tres aspirantes señalan serios problemas en lo que se refiere a los medios tecnológicos, al punto de que se demora e impide un correcto desempeño de la función jurisdiccional; el trabajo en remoto y colaborativo; el uso de herramientas de gestión que potencien la eficiencia…

b. Existen problemas en las funciones que la ley atribuye a los LAJ, así como un problema de coordinación de éstos con el Gabinete Técnico y con los Magistrados;

c. Disfunciones en el Gabinete Técnico, de las que podemos destacar las siguientes:

• Necesidad de incrementar la plantilla de letrados;
• Modificar el reclutamiento de éstos, buscando un mayor grado de especialidad en las materias propias del orden contencioso-administrativo y, en concreto, en aquellas concretas materias donde se detecten deficiencias:
• Requisitos de los candidatos, o, si se prefiere, si éstos deben ser, con carácter mayoritario, Jueces y Magistrados;
• Problemas de coordinación entre los grupos de apoyo a los magistrados;
• Funciones de los letrados, que, según se deduce de las comparecencias, parece que se dedican, casi en exclusividad, a labores de admisión, esto es, a preparar los borradores de las providencias de inadmisión y de algún que otro Auto, lo que hace que se prescinda de la labor de asesoramiento de éstos en las labores de enjuiciamiento, con la consiguiente pérdida de calidad de las sentencias casacionales;
• Falta de incentivos para la provisión de estos puestos por especialistas, bien por las retribuciones, bien por limitar sus funciones a labores de admisión, lo que hace que el trabajo resulte repetitivo y con gran volumen de asuntos -despachan, de media, 80 asuntos semanales-

d. La Sala Tercera es una Sala complicada de gestionar por sus dimensiones, lo que hace que:

• No existan relaciones interpersonales entre los miembros de las distintas secciones;
• Desuso generalizado del Pleno, lo que hace que existan un buen número de criterios dispares entre las secciones de enjuiciamiento;

e. Grave problema con las series de recursos. La mera gestión de éstos hace dirigir esfuerzos del Gabinete Técnico y de los Magistrados que se pierden para admitir otro tipo de recursos de casación o para mejorar la calidad de las sentencias casacionales:

f. Se sigue demandando, por dos de los tres aspirantes, una generalización de la segunda instancia, algo que ya se preveía en el borrador que redactaron varios magistrados de la Sala Tercera y que fue la antesala del actual modelo casacional en el orden contencioso-administrativo. Propuesta que choca abiertamente con la última propuesta realizada por el CGPJ, que proponía todo lo contrario, tal y como expliqué en esta entrada.

En suma, no le aguarda una fácil tarea a la futura Presidenta, o Presidente, de la Sala Tercera, pues si quieren llevar a la práctica sus propuestas tendrán que luchar:

o Contra la escasez de medios, especialmente tecnológicos;

o Contra la resistencia a modelos extintos y caducos de Oficina Judicial, dotando a éstas de funciones de gestión y coordinación;

o Contra un modelo de Gabinete Técnico superado y que corre el riesgo de sufrir problemas de reclutamiento si sus funciones siguen siendo monótonas y poco atractivas, tanto desde el punto de visto económico como profesional;

o Contra una Sala que parece resistirse a asumir su función casacional y que no parece encontrarse cómoda en un modelo -atemperado- de admisión discrecional;

o Contra un excesivo número de Magistrados que, en demasiadas ocasiones, no son capaces de predicar con el ejemplo y dar una solución uniforme a las distintas cuestiones que se les plantean.

¡Suerte a los candidatos!

Los precedentes de inadmisión de recursos de casación sobre la misma cuestión habilitan a la Sala Sentenciadora a tener por no preparado el recurso de casación

EL SUPUESTO

Una Administración prepara varios recursos de casación frente a distintas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Las Sentencias eran idénticas a salvo, claro está, de los datos del proceso y del recurrente; como también lo eran los escritos de preparación de los recursos de casación planteados por la administración.

En el ínterin de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV tuviese por preparado uno de los recursos de casación interpuestos por la Administración, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo inadmitió a trámite dos recursos de casación idénticos al concluir la carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por cuanto que la cuestión planteada ya gozaba de respuesta por parte de la jurisprudencia.

La parte favorecida por el fallo de la Sentencia frente a la que se había interpuesto el escrito de preparación de recurso de casación puso en conocimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia la existencia de esas dos inadmisiones para, a renglón seguido, y dada la identidad sustancial entre las resoluciones de la Sala Sentenciadora recurridas y los escritos de preparación presentados frente a éstas, concluir que en las facultades de la Sala está la de tener por no preparado el recurso al ser manifiesto, a la luz de los dos pronunciamientos existentes de la Sección de admisión, la inexistencia de interés casacional objetivo.

Justificaba esa facultad en que no sería la propia Sala sentenciadora la que dispusiese esa carencia manifiesta de interés casacional objetivo, sino que era la propia Sección de Admisión del Tribunal Supremo la que, por dos veces, y ante dos recursos de casación idénticos al interpuesto en los autos, había concluido la carencia de interés casacional en la medida en que en los escritos de preparación se planteaba una cuestión que ya gozaba de respuesta por parte de la jurisprudencia.

En síntesis, la parte favorecida por la Sentencia recurrida solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA, que se tuviese por no preparado el recurso de casación interpuesto por administración, vista la identidad sustancial del recurso preparado con los que ya habían sido inadmitidos por el Tribunal Supremo, defendiendo que la interpretación de la Sala en el sentido de tener por no preparado el recurso de casación por el incumplimiento de la carga impuesta en el artículo 89.2f) LJCA no podría tacharse ni de rigorista, ni de irrazonable, ni de arbitraria, pues era evidente que la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ya había dicho que el tema de fondo debatido en el litigio carecía de interés casacional objetivo.

La Sala Sentenciadora, a pesar de reconocer que el escrito de preparación del recurso de casación cumplía con los requisitos formales para su admisión, tuvo por no preparado el recurso de casación porque el Tribunal Supremo, en relación con un asunto totalmente idéntico, había decidió inadmitir un recurso de casación interpuesto en su día.

La administración recurrió en queja el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. En el mismo se alegaba que en el nuevo sistema del recurso de casación, al Tribunal de instancia sólo le corresponde verificar si el escrito de preparación cumple las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA, sin poder extender sus apreciaciones al tema de fondo, que sólo puede ser valorado por el Tribunal Supremo.

LA SOLUCIÓN

Nos la da el Auto de la Sección de Admisión de 24 de mayo de 2019, y en concreto su Fundamento de Derecho Segundo, que reza como sigue:

<SEGUNDO.- Pues bien, por nuestra parte entendemos que tal apreciación del Tribunal de instancia entra dentro de las facultades legítimas que le corresponden en la fase de preparación del recurso de casación.

Conviene dejar sentado ante todo, frente a las consideraciones que se exponen en el recurso de queja, que al razonar de la forma anotada, la Sala de instancia no entró en el terreno vedado para dicha Sala de la formulación de juicios de fondo sobre el acierto de las infracciones jurídicas denunciadas o sobre la efectiva concurrencia del interés casacional invocado (cuestiones estas que, ciertamente, son de competencia de este Tribunal Supremo), sino que se detuvo en la constatación de un dato objetivo, como es el hecho de que un asunto “totalmente idéntico” ha sido ya inadmitido por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el tan citado auto de 18 de febrero de 2019.

Ciertamente, si habiéndose sustanciado ante un órgano judicial de instancia una serie de recursos con el mismo objeto, ocurre que el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada en uno de ellos, por considerar que el tema de fondo controvertido ha sido ya resuelto por el propio Tribunal Supremo y que por consiguiente el recurso de casación carece de interés casacional alguno; si así ocurre, decimos, no tiene sentido que el mismo órgano judicial de instancia siga teniendo por preparados sucesivos recursos de casación planteados en los mismos términos que el que ya se ha inadmitido, pues, lógicamente, a igualdad de circunstancias, esos sucesivos recursos correrán la misma suerte que el precedente (salvo que introduzcan algún argumento novedoso no tenido en cuenta con anterioridad, o pongan de manifiesto un enfoque crítico de lo resuelto por el Tribunal Supremo que precise de reconsideración, pues en tales supuestos lo procedente sería tenerlos por preparados y remitirlos a este Tribunal supremo para que este decidiera lo procedente sobre su admisión).

Con esto que acabamos de decir no estamos abriendo la puerta a la posibilidad de que el Tribunal de instancia sustituya indebidamente al Tribunal Supremo en la formación de juicios de fondo sobre el tema debatido que sólo a este corresponden, sino que aceptamos la facultad de aquel para verificar el dato objetivo consistente en que el escrito de preparación examinado discurre por los mismos terrenos dialécticos que otro recurso de casación que ya se ha inadmitido por el Tribunal Supremo por carencia evidente de interés casacional, al haber planteado cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia.

Nuestra conclusión podría haber sido tal vez distinta si la parte recurrente en queja hubiera aducido en el presente caso que la casación ahora intentada se ha planteado, de alguna manera, en términos diferentes que el recurso anteriormente inadmitido; pero no es el caso, pues en este recurso de queja que ahora resolvemos el Ayuntamiento recurrente se limita a recordar la doctrina jurisprudencial general sobre las facultades respectivas del Tribunal de instancia y del Tribunal Supremo en fase de preparación, sin apuntar ninguna circunstancia singularizadora del presente recurso que lo distinga del anterior y que justifique su tramitación.

Así que no habiéndose intentado ni siquiera rebatir la apreciación del Tribunal a quo sobre la total identidad de ambos recursos (el presente y el antes inadmitido por el Tribunal Supremo), es claro que el recurso de queja ha de ser desestimado.>

¿Cómo deberían interpretarse los apartados primero y cuarto del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades?

Historia del precepto. Modificaciones

El texto original del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades (LI) era el que se transcribe a continuación:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.>

Sin embargo, a partir del 20.01.1992, el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, añadió al artículo 16 de la LI un apartado 4º, quedando redactado el mismo en los siguiente términos:

<4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

El apartado 1º del artículo 16 se modificó por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, quedando redactado el contenido completo del artículo 16 en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

La tácita derogación del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

A la luz de las distintas modificaciones operadas en la norma básica sobre incompatibilidades es evidente que, en su origen, la incompatibilidad económica era total para el personal que desempeñase puestos de trabajo que comportase la percepción de complementos específicos.

Sin embargo, siete años después, esa regla general de incompatibilidad económica para los funcionarios que percibiesen complementos específicos (CE) se atemperó en el sentido de imponer una excepción a la misma, que no era otra que la prevista en el apartado nº 4 que se añadió, esto es, si el CE no superaba el 30% de las retribuciones básicas, cabía reconocer la compatibilidad (económica) por excepción. Esto es, el apartado 4º nace como excepción a la regla general de incompatibilidad económica que se establecía en el apartado 1º del artículo 16 para los empleados públicos que percibiesen complemento específico.

Con la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, el apartado 1º del artículo 16 es modificado en los siguientes términos:

<Artículo dieciséis.

1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.>

por lo que pasa a tener una redacción y sentido totalmente distinto al preexistente. Así, la incompatibilidad económica deja de pivotar, como hacía hasta entonces, sobre el complemento específico o concepto equivalente, sino que la misma se hace depender de que las retribuciones complementarias incluyan, o no, el factor de la incompatibilidad. Así, si las retribuciones complementarias incluyen el factor de incompatibilidad, la actividad será incompartible, mientras que si no se incluye, la actividad sí será compatible.

La razón de ser de ese cambio normativo nos lo da el artículo 24.b) del EBEP, ahora 24b) TREBEP, en la medida en que el factor de incompatibilidad no es un factor inherente a las retribuciones complementarias a percibir por todos los funcionarios, sino que el mismo se percibirá, o no, dependiendo de si la misma es exigible, o no, para el desempeño de determinados puestos de trabajo.

Dicho de otro modo, la modificación operada por el EBEP en el apartado 1º del art. 16 de la LI corrige la disfunción que suponía dar por hecho que el CE, en todo caso, retribuía la incompatibilidad, pues lo cierto es que por la propia naturaleza del CE el mismo estaba destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos, condiciones que podrían incluir, o no, la incompatibilidad. Un buen ejemplo de lo que se acaba de decir es el artículo 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la administración local, que en su apartado 1º dice: <1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.>

En ese estado de cosas, es evidente que el apartado 4º del articulo 16 ha perdido su sentido. El mismo, como se ha dicho, nació como excepción a la regla general (apartado 1º del art. 16) de incompatibilidad económica prevista para aquellos puestos que percibiesen complemento específico o concepto equivalente. Desaparecida esa regla general por la nueva redacción dada al apartado 1º del art. 16 de la LI por la disposición final 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, es obvio que no cabe sostener la incompatibilidad económica en un precepto, el 16.4, que ha quedado derogado tácitamente al desaparecer su razón de ser.

En definitiva, la importancia para concluir si existe, o no, la incompatibilidad económica es concluir si el puesto de trabajo incluye, o no, un factor o condición especifica de incompatibilidad, inclusión, por cierto, que debe entenderse como realmente tomada en consideración a la hora de hacer la correspondiente valoración de puestos de trabajo y no, como parece deducirse de alguna sentencia existente sobre la cuestión, por el mero hecho de que la normativa autonómica disponga que la incompatibilidad es una de las condiciones a retribuir en el Complemento Específico, pues ésta, obviamente, se retribuiría sí el desempeño de ese puesto exige la incompatibilidad, lo mismo que sucede con la dificultad técnica; la dedicación; la responsabilidad, peligrosidad o penosidad, lo que debe ventilarse a través de la oportuna valoración de puestos de trabajo.

Otras tesis

En este Auto de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se recogen dos tesis alternativas sobre la misma cuestión, una que procede de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía -que parece sostenerse en una Sentencia previa de la Sala de lo CA de la AN- y otra que es la que plantea la recurrente en casación.

Tesis del TSJ de Andalucía: Muerte y Resurrección del apartado 4 del artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades

La tesis del TSJ de Andalucía es la que resulta de su Sentencia, no firme, de 26.01.2017 y, la verdad, es bastante contradictoria en sus términos. Así, pese a consentir que el origen del apartado 4 del art. 16 era una excepción a la regla general del apartado 1º previo a su modificación por el EBEP y, por tanto, declarar que el referido precepto no era de aplicación a la cuestión jurídica que se le planteaba, acaba por concluir que:

< El artículo 16.4 no es de aplicación al caso, pues su razón de ser estribaba en constituir una excepción a la regla general del apartado 1 y, de alguna manera, suponía atemperar sus consecuencias, de tal manera que la redacción anterior a la modificación introducida por el EBEP , permitía aun percibiéndose complemento específico o concepto equiparable, compatibilizar el puesto público con una actividad privada, siempre que las cantidades percibidas por aquel complemento retributivo no superasen en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas

Con la nueva redacción llevada a efecto por la Ley 7/2007, entonces aplicable, la percepción de complemento específico o equivalente que, bien incluya factor de incompatibilidad o, sin incluirlo, su cuantía supere en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, determina la incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.>

Esto es, la tesis de la Sala Sentenciadora, pese a que en el párrafo primero transcrito había dejado dicho que el apartado 4º no era aplicable a la cuestión que se le planteaba, termina por establecer dos limites a la denominada compatibilidad económica. El primero, que el complemento específico no incluya factor de incompatibilidad: y, el segundo, que para el caso de no incluirse el factor de incompatibilidad, el Complemento Específico no supere en cómputo anual el 30% de las retribuciones básicas. Esto es, revive el apartado 4º pese a reconocerse, unas líneas antes, que el mismo había perdido su razón de ser, ya que nació como excepción a la regla general, para, al final, convertir lo que en origen era una excepción en regla. La cual, por cierto, coexiste con lo que a la fecha sería la regla legislativa, la incompatibilidad para el supuesto de que el retribución complementaria del puesto de trabajo incluya el factor de incompatibilidad.

Todo parece apuntar a que esta tesis no va a ser respaldada por el Tribunal Supremo al momento de resolver el recurso de casación. La contradicción señalada revela la falta de razonabilidad de la misma y la imposibilidad de que los empleados públicos puedan acceder a la compatibilidad de sus actividades privadas ya que, de una u otra manera, se verán imposibilitados a ello bien por percibir el factor de incompatibilidad o bien porque, aun no percibiéndole, sus retribuciones complementarias superen el 30% de sus retribuciones básicas.

Tesis que plantea la recurrente en casación

La tesis que sostiene es considerar que la excepción prevista en el apartado 4º del artículo 16 debe entenderse realizada en relación a la regla general prevista en el apartado 1º. Esto es, si antes de la reforma del apartado 1º del artículo 16 por el EBEP se entendía que el apartado 4º se mantenía como una excepción a la regla general, lo que plantea la recurrente en casación es que, tras la reforma operada en el apartado 1º del art. 16 del EBEP, se siga manteniendo ese esquema de regla general-excepción. Así, conjugando ambos apartados, el hecho de percibir el factor de incompatibilidad supondrá la incompatibilidad de la actividad privada salvo que las retribuciones complementarias no superen el 30% de las retribuciones básicas anuales, excluidas las correspondientes a la antigüedad.

Respecto a mi valoración de la presente tesis he de decir que no puedo ser tan categórico como lo he sido con la planteada por el TSJ de Andalucía. Si que puedo decir que la misma no me convence en absoluto, pues creo que la modificación del apartado 1º del artículo 16 llevada a cabo por el EBEP hace pivotar la llamada compatibilidad económico sobre una condición esencial, si el puesto que se desempeña tiene, o no, incompatibilidad. Ello, a mi entender, se hace con la intención de sacar la incompatibilidad económica de la ecuación y sostener el sistema en la denominada incompatibilidad funcional, a cambio, claro está, de que el puesto que tenga esa condición de incompatibilidad sea retribuido debidamente ex art. 24.2b del TREBEP. La importancia, por tanto, no radica en el importe de las retribuciones, sino en el contenido del puesto de trabajo, que puede exigir, o no, para su debido desempeño la correspondiente condición (o factor) de incompatibilidad.

Toca esperar

En definitiva, toca esperar a la solución que adopte la Sección 4ª del Tribunal Supremo al momento de abordar las dos cuestiones que planteaba el Auto de Admisión, a saber:

<Si la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan, entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

O si, por el contrario, podrá otorgarse aquel derecho, aun remunerándose también el factor de incompatibilidad en esas retribuciones complementarias, cuando la cuantía de éstas no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.>

La programación de la resolución de los recursos de casación

El artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa dispone

7. Los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en la página web del Tribunal Supremo. Con periodicidad semestral, su Sala de lo Contencioso-administrativo hará público, en la mencionada página web y en el «Boletín Oficial del Estado», el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución.

Hasta la fecha se han publicado en la página web del Tribunal Supremo tres listados sobre los recursos de casación admitidos a trámite.

• El primero, fechado el 13.03.2017, daba cuenta de los recursos de casación admitidos a trámite entre julio de 2016 y febrero de 2017.
• El segundo, fechado el 01.09.2017, daba cuenta de los admitidos a trámite entre marzo y agosto de 2017.
• El tercero y último, fechado el 05.02.2018, daba cuenta de los admitidos entre el 22 de julio de 2017 y el 22 de enero de 2018.

Más allá de que ya han pasado más de seis meses desde la publicación del último listado, lo que sorprende de los listados publicados hasta la fecha es que en ninguno de ellos se ha hecho pública la programación para la resolución de los recursos.

Pasados ya más de dos años desde la entrada en vigor de la nueva casación contenciosa-administrativa parece que ya ha llegado el momento de ponerse un poco más exigente con la Sala Tercera y recordarla que esa programación debe hacerse pública.

Ello servirá, además de para cumplir el mandato legal, para:

• Que los órganos judiciales y abogados conozcamos fechas aproximadas de resolución de asuntos, lo que redundará en suspensiones de asuntos idénticos e, incluso, en la no judicialización de asuntos hasta conocer la postura del Tribunal Supremo.
• Que las administraciones públicas pueden hacer un uso adecuado de la previsión contenida en el artículo 22.1g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
• Que la academia, y el propio Tribunal Supremo, puedan valorar, con datos, los tiempos de respuesta y el impacto que tienen en éstos ciertas decisiones controvertidas como, por ejemplo, la admisión de recursos idénticos.

En resumen, si el Tribunal Supremo cumpliese con la publicidad de la programación de resolución de recursos a la que se refiere el artículo 90.7 LJCA las ventajas para todos serían más que evidentes. Así que solo cabe esperar que el retraso que lleva la publicación del último semestre se deba a que, de una vez por todas, se cumpla fielmente el mandato legal y que conozcamos, aunque sea de manera aproximada, la fecha de resolución de los recursos de casación admitidos.

¡AYUDA!

Hace tiempo me comprometí con un follower (muy insistente) en escribir una entrada sobre derecho administrativo para su blog. Tras darle una y otra vez largas, recientemente me decidí a cumplir con mi palabra y, por tanto, me puse a escribir una entrada con el ánimo de sistematizar las distintas posturas existentes respecto al recurso de casación autonómico en el seno de los Tribunales Superiores de Justicia.

Hasta ahora tengo identificado el posicionamiento de los TSJ de Aragón. Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra y País Vasco. Sin embargo, no tengo forma de encontrar ningún Auto, bien sea de admisión o de inadmisión de recurso de casación autonómica, de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha (con la excepción de la sede de Albacete rectifico, el TSJCyLM tiene sus dos secciones en Albacete y las dos han planteado cuestión de inconstitucionalidad frente al artículo 86.3 LJCA) y Murcia. No crean que no he buscado, lo he hecho, lo que sucede es que ni en el Cendoj, ni en Aranzadi, ni en El Derecho he encontrado publicado un solo Auto de admisión o inadmisión de las Salas señaladas.

Así que, amigos lectores, si os apetece leer ese artículo y, a la vez, permitirme cumplir con mi palabra, hacedme llegar a la siguiente dirección de e.mail apadur77@gmail.com cualquier Auto sobre la casación contenciosa-administrativa autonómica de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, Illes Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha y Murcia. Trataré los mismos con el mayor de los anonimatos y solo haré uso de los mismos para poder identificar en cual de cada una de las tesis de las que hasta ahora he tenido noticia se encuentra cada una de esas Salas.

¡Gracias!

Breve reseña al XVII Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. El recurso de casación autonómico

Una vez más, el Gobierno de Cantabria, el Consejo General del Poder Judicial y el TSJ de Cantabria han llevado a cabo un nuevo curso, y van por el XVII, sobre la jurisdicción contenciosa-administrativa en Santander. Este año no he podido acudir personalmente por distintos compromisos profesionales pero, afortunadamente, desde el año pasado podemos visualizar los videos de las ponencias en la siguiente dirección web http://cantabria.es/web/direccion-general-servicio-juridico/xvii-curso-jurisdiccion-contencioso-administrativo

La temática de este año era doble, de un lado, la relación de la jurisdicción contenciosa-administrativa con otras jurisdicciones y, de otro, el recurso de casación autonómico en el orden contencioso-administrativo.

Mi reseña se va a centrar en el recurso de casación autonómico y, más en concreto, en la intervención de las magistradas Doña Clara Penín (TSJ de  Cantabria), Doña Concepción García (TSJ de Castilla y León) y del magistrado Don Francisco Javier Pueyo (TSJ de Navarra) en la mesa redonda titulada “La experiencia en la aplicación del Recurso de Casación Autonómico”. La mesa se estructuró en la formulación de tres preguntas a los ponentes, que siguieron el siguiente orden.

• La primera pregunta versa sobre la existencia, o inexistencia, del recurso de casación autonómico y, en su caso, el objeto del mismo.

Doña Clara Penín reconoce su existencia, pero pone el acento en la ausencia de regulación. Sobre esa base, concluye que la laguna existente debe salvarse analógicamente con el límite de no alcanzar resultados absurdos o aberrantes para el derecho. Por ello, tras hacer un breve repaso al extinto recurso de casación para la unificación de doctrina (del que se excluía a los TSJ donde no existiesen varias Salas o Secciones) acaba concluyendo que le resulta complicado asumir que la propia Sala se case a si misma.

Doña Concepción García manifiesta que el TSJ de Castilla y León ha considerado que con la nueva regulación se instaura un único, y novedoso, modelo casacional y que, por tanto, colman la (evidente) laguna del legislador en la regulación del recurso de casación autonómico trasladando, con las oportunas matizaciones, la regulación del recurso de casación estatal. Tal es así, que la Sección Especial de la Sala de lo CA del TSJCyL ha estimado que cabe el recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a pesar de que alguno de éstos defendían, en una interpretación literal de los apartados 1 y 3 del artículo 86 LJCA, que frente a las mismas solo cabía recurso de casación estatal, pues ninguna mención se hace a los Juzgados en el apartado referido al recurso de casación autonómico. La Sección Especial del TSJCyL, por contra, consideró que la propia naturaleza del recurso de casación obliga a considerar la pertinencia del recurso en la medida en que, en caso contrario, su finalidad quedaría desnaturalizada. Reconoce, también, la recurribilidad de las Sentencias de la Sala autonómica en la misma medida en que se prevé la casación estatal y, además, considera que esta interpretación ha resultado beneficiosa en el seno del TSJCyL por cuanto va a permitir unificar criterios que hasta la fecha no siempre se ha logrado por la existencia de dos Salas en su seno.

Don Francisco Javier Pueyo inicia su intervención recordando la existencia de tres posiciones en los TSJ. EL TSJ de Extremadura entiende que no existe el recurso de casación autonómico respecto a las Sentencias de la Sala (lo que ha dado lugar a dos recursos de amparo). En lo que se refiere a los recursos frente a las sentencias de los Juzgados todavía no se han pronunciado, siendo su existencia para el TSJ de Extremadura dudoso. El TSJ de La Rioja, por su parte, ha dicho que no existe el recurso de casación autonómico ante la imposibilidad legal de constituirse. El TSJ de Catalunya reconoce la existencia de recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados y lo niega respecto a las sentencias de la propia Sala. El resto de los TSJ, con sus matices, consideran que existe el recurso de casación autonómico respecto a las sentencias de la Sala y de los Juzgados. El resto de su intervención se ciñe, en especial, a salir del paso de las críticas que se han dirigido a la consideración de la existencia del recurso de casación autonómico frente a las sentencias de las Salas y a apuntar las dudas sobre la posibilidad, o no, de la casación mediata de los Autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativa (a pesar de ello reconoce que el TS ya ha admitido esta posibilidad, pero sin que se haya puesto en cuestión las dudas existentes sobre la casación mediata).

• La segunda cuestión que se plantea a los ponentes es ¿qué es el Interés Casacional Objetivo (ICO) para la formación de la jurisprudencia autonómica?

Doña Concepción García, tras reconocer la controversia existente sobre la cuestión, manifiesta que en el TSJCyL sólo se estima la concurrencia de ICO para la formación de jurisprudencia cuando hay sentencias contradictorias entre las Salas y Secciones del ámbito del Tribunal; cuando se ha considerado pertinente matizar o complementar la misma y cuando hay un apartamiento deliberado de la existente. Por el contrario, no se ha considerado la existencia de ICO cuando solo hay una única Sentencia sobre la cuestión, pues se ha entendido que no es necesario matizarla o complementarla por ser la misma la postura de la Sala. A pesar de ello, reconoce la necesidad de modular y matizar esos criterios generales a la luz de cada caso en concreto, tal y como ha hecho el propio TS en un Auto de marzo de 2018 en el que se considera la necesidad de formar jurisprudencia en la medida en que la sentencia preexistente contaba con un Voto Particular disidente.

Doña Clara Penín parte de la tesis de que al dictar Sentencias en instancia o apelación ya están formando jurisprudencia, por lo que, como apuntaba en su primera intervención, le cuesta entender que la propia Sala se puede casar a si misma. Dicho esto, pone un ejemplo real de lo sucedido en el seno del TSJ de Cantabria respecto a dos sentencias contradictorias en una cuestión esencialmente idéntica, con los problemas que ello conlleva. Concluye su intervención manifestando que, a su entender, la composición de la Sala Especial de casación del TSJ de Cantabria puede ser contraria a derecho en la medida en que sea presidida por un Magistrado que no esté adscrito a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, lo que probablemente acabará en un procedimiento contencioso-administrativo para dilucidar si esa composición es, o no, ajustada a derecho.

Don Francisco Javier Pueyo revela que en el TSJ de Navarra se hace una extensión plena de todos los escenarios de casación. A pesar de reconocer que desde una perspectiva práctica lo normal es que solo tengan acceso a la casación autonómica aquellos recursos que se basen en la existencia de sentencias contradictorias de la propia Sala o en el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente –doctrina del TSJ de Madrid-, pone el acento en la riqueza de la realidad jurisdiccional, lo que, a priori, no aconseja a establecer autolimitaciones que, a la postre, pueden impedir estimar el ICO cuando, por ejemplo, se quiera reafirmar, complementar … esa jurisprudencia en la medida en que el recurrente logre convencer al Tribunal de la necesidad de matizar y/o complementar la misma con un pronunciamiento en sede casacional.

• La tercera y última cuestión versa sobre las dificultades para la constitución de la sección especial de casación autonómica.

Don Francisco Javier Pueyo, tras identificar que el problema se plantea cuando nos enfrentamos ante Sentencias de la propia Sala, identifica las distintas soluciones que se han dado hasta la fecha. Las Salas grandes y medianas, con más de diez magistrados, no tienen muchos problemas ya que se sustituyen entre ellos. El único problema, que considera menor, es que son los magistrados no especialistas en la materia los que, en su caso, podrían casar la sentencia dictada por los magistrados especialistas. En las Salas medianas o pequeñas, de menos de diez magistrados, empiezan los grandes problemas. Se intenta procurar que los magistrados que dictaron la Sentencia que se recurre en casación no estén presentes en la sección especial, pero para eso hace falta un mínimo de ocho magistrados. Para alcanzar ese fin se han articulado o ideado distintas fórmulas, todas ellas validadas por el CGPJ, que pasan por establecer unas complejas normas de reparto (TSJ Cantabria): por introducir magistrados de la Sala de otro orden jurisdiccional; por hacer llamamientos a magistrados de órganos unipersonales de lo contencioso-administrativo; e, incluso, porque formen parte de la Sección Especial parte de los magistrados que dictaron la Sentencia originaria. El ponente, respecto a las distintas soluciones dadas, concluye que: el llamamiento a magistrados de la propia Sala, pero de otro orden jurisdiccional, afecta, en su opinión, al juez predeterminado por la Ley; respecto al llamamiento de los magistrados de órganos unipersonales (opción que no se ha implantado por ningún TSJ), considera que además de quebrarse el juez predeterminado por la Ley se alteraría la competencia jerárquica y funcional: y respecto a la posibilidad de que se conforme la Sección Especial con magistrados que dictaron la sentencia originaria, que es el caso del TSJ de Navarra, defiende que, en su opinión, no es un caso de abstención de la LOPJ, y que se ha venido haciendo en el seno del TSJ de Navarra desde hace 16 años, pues con el antiguo recurso de casación de unificación de doctrina se hizo uso de la misma fórmula, la cual, por cierto, no debería llamar tanto la atención cuando es lo que sucede cuando se resuelven recursos de reposición e incidentes de nulidad de actuaciones. Concluye su intervención apelando a la necesidad de repensar el régimen de recursos en la jurisdicción contenciosa-administrativa, ya que, a su entender, es la única solución viable para alcanzar los fines que buscaba la reforma operada en 2015.

Doña Clara Penín centra su intervención en hacer un repaso a las sentencias más relevantes sobre el derecho a un juez predeterminado por la Ley y el derecho a un juez imparcial. En ese sentido, recuerda que el TC, en su sentencia 119/93, puso por encima del derecho a un juez predeterminado por la ley el derecho a un juez imparcial. Termina su intervención haciendo una llamada de atención a lo que a su entender es una lectura sesgada del caso Pereira contra Portugal, ya que no cree que la doctrina de la misma sea aplicable a la configuración de las secciones especiales de los TSJ en la medida de las especiales circunstancias en la que las mismas deben ser configuradas.

Doña Concepción García reconoce que en el seno del TSJ de Castilla y León no se dan los problemas señalados por sus compañeros en tanto en cuanto el mismo cuenta con diecisiete magistrados de lo contencioso-administrativo. Por ello, no tienen problemas en excluir a los magistrados que dictaron la sentencia impugnada e, incluso, de los que dictaron la sentencia contradictoria a la que es recurrida en casación, que también son excluidos de la sección especial. A renglón seguido, realiza una crítica a la decisión del CGPJ de no avalar la decisión del TSJ de La Rioja de conformar la Sección Especial con dos magistrados de lo contencioso-administrativo en comisión de servicios, uno de ellos del TSJ de Asturias y, el otro, del TSJ de Navarra. La negativa del CGPJ ha sido, en buena medida, la que ha llevado a los TSJ de Extremadura y La Rioja a no reconocer la existencia del recurso de casación autonómico en la medida de que les resultaba imposible constituir la sección especial. Concluye su intervención haciendo un llamamiento a la necesaria reforma de la LJCA en cuanto al reparto de competencias. En tal sentido, aboga por una instancia generalizada –sin perjuicio de que alguna disposición general pueda ir a la Sala-; por una apelación en su amplitud; y por una casación que cumpla la función nomofiláctica que le es propia.

Hasta aquí mi resumen, del cual debo hacer tres apreciaciones. La primera, que es más recomendable ver la mesa redonda que leer mi resumen. La segunda, que si hay algún error en mis conclusiones, vayan por delante mis disculpas. La tercera, que la Mesa Redonda concluye con una interesante intervención del Profesor Alegre sobre el (no) juego de la imparcialidad.

Tweet Largo: La audiencia a los interesados tras la emisión de informe vinculante no resulta exigible ni preceptiva

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la STSJ de Canarias para interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM; en relación con el artículo 62.1.e) LRJPAC, en orden a aclarar si en los casos en que el informe preceptivo y vinculante de Puertos del Estado introduce modificaciones sustanciales en el proyecto de Pliego de prescripciones particulares de prestación de los servicios portuarios es necesario un segundo trámite de audiencia, comportando la omisión de dicho trámite la nulidad de lo actuado.

La Sala Tercera, por Sentencia nº 1172/2018, de 9.7.2018, resulta de interés en la medida en que declara que no es de aplicación su doctrina jurisprudencial sobre la reiteración del trámite de información pública cuando las modificaciones sustanciales introducidas traen causan de un informe al que la norma de aplicación otorga el carácter de preceptivo y vinculante.

Así, tras recordar su doctrina sobre la necesariedad de reiterar el trámite de información pública ante modificaciones sustanciales (vid. Fundamento de Derecho Tercero), termina resolviendo que dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos en el que la propia norma otorgar el carácter preceptivo y vinculante al informe. El razonamiento es el que sigue:

CUARTO.- No obstante, dicha jurisprudencia no resulta trasladable a supuestos como el aquí contemplado, en el que la propia norma otorga el carácter preceptivo y vinculante al informe de Puertos del Estado.

La razón por la que la jurisprudencia de esta sala ha considerado procedente un nuevo trámite de audiencia cuando se incorporan modificaciones relevantes al proyecto sometido a consulta es dar ocasión a los afectados para que formulen las alegaciones ante el órgano que ostenta la capacidad de decisión. Sucede, no obstante, que en aquellos supuestos -muy escasos- en los que los informes tienen el carácter de preceptivo y vinculante, implica que el órgano formalmente competente para la aprobación del proyecto, no ostenta competencia para alterar o modificar el proyecto dictaminado, esto es, se encuentra vinculado o supeditado a lo que indique el órgano consultivo, aquí, Puertos del Estado.

Y es que, en efecto, los informes vinculantes obligan al órgano que lo solicita a resolver de acuerdo con el criterio expresado por el órgano consultivo, sin poder desvincularse de su opinión. Con independencia de la naturaleza de los informes vinculantes- si son declaraciones de juicio o de voluntad- es lo cierto que su eficacia vinculante constituye lo que se ha considerado como un desplazamiento de la competencia decisoria. Es la propia ley la que contempla que un órgano mantenga formalmente la facultad de dictar la resolución final, si bien, materialmente la decisión se transfiere o se retiene por otra ( STS 12 de marzo de 1990 ), de modo que el órgano decisor está obligado a resolver con arreglo a la opinión del órgano consultivo, que es quien determina el contenido de la decisión.

Puede afirmarse que el articulo 113 TRLPEMM contempla un supuesto de competencia compartida, en el que se atribuye a Puertos del Estado la determinación del contenido material del Pliego de Prescripciones, correspondiendo su aprobación formal a la Autoridad Portuaria, o en términos de la STS de 12 de marzo de 1990 ( STS 2245/1990 , número 434) nos encontramos ante una «potestad decisoria enmascarada», en la medida que se oculta al órgano que verdaderamente decide. Esto es, se reconoce la potestad de redactar definitivamente el Pliego controvertido al órgano informante, Puertos del Estado, -que cuenta con las alegaciones realizadas por los interesados- mientras que su aprobación formal incumbe a la Autoridad Portuaria, que ha de atenerse al texto informado.

Por razón de esta vinculación, que implica que la Autoridad Portuaria ha de sujetarse a lo dictaminado por Puertos del Estado, la apertura de un nuevo trámite de audiencia sobre las alteraciones incorporadas carece de cualquier funcionalidad, pues las nuevas alegaciones que los interesados pudieran realizar sobre las modificaciones incluidas no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación del proyecto, deviniendo este segundo trámite de audiencia inútil y estéril, pues en nada podría variar el texto secundado por Puertos del Estado.

Por lo expuesto, no cabe compartir la interpretación realizada por la Sala de Canarias, que considera que la omisión del trámite de audiencia tras el informe de Puertos del Estado equivale a un supuesto de nulidad del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, pues no cabe caracterizar dicho trámite como integrante del procedimiento legalmente establecido. El reseñado trámite no está contemplado en el artículo 113 TRLPEMM, ni cabe sostener su exigencia en virtud de la anotada jurisprudencia, relativa a supuestos en los que no se otorga el carácter vinculante a los informes emitidos, siendo así que, como hemos razonado, en virtud de la «vinculación» la intervención de Puertos del Estado compromete a la Autoridad Portuaria, que ha de aprobar el texto del Pliego de prescripciones en los términos que se indican. La falta de competencia de la Autoridad Portuaria para introducir cualquier modificación al texto informado por Puertos del Estado determina que el trámite de audiencia de los interesados carezca de funcionalidad, no presente virtualidad alguna ni cumpla la finalidad que le es propia, la garantía del derecho de defensa y contradicción. Las alegaciones que los interesados pudieran realizar a las innovaciones de Puertos del Estado, no podrían ser acogidas ni tomadas en consideración por el órgano al que compete la aprobación formal del proyecto, la Autoridad Portuaria de las Palmas, deviniendo el segundo trámite de audiencia estéril e inútil, pues en nada podría incidir el texto secundado por Puestos del Estado. En fin, la audiencia a los interesados luego emitido el informe vinculante, amén de ser superflua e innecesaria -por no cumplir su finalidad- no resultaba exigible ni preceptiva, y su omisión no puede equiparase a una causa de nulidad por haber prescindido absolutamente del procedimiento establecido del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.

El recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales

A la vista de las últimas resoluciones dictadas por la Sala 3º del Tribunal Supremo parece que no está de más recordar que un caso de “pérdida de objeto” del recurso es el que tiene lugar en el caso de los recursos de apelación o de casación contra autos relativos a medidas cautelares, ya que si sobre el procedimiento principal ha recaído sentencia firme, aquel carece de objeto y procede su desestimación.

En este sentido, merece traer a colación, en lo que se refiere a los recursos de casación, la STS núm. 502/2018, de 22 de marzo de 2018, que en su Fundamento de Derecho Segundo nos recuerda:

SEGUNDO.- Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.

No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011) venimos reiterando (entre otras, en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 – y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 – y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 – y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que «en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación […]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada«.

En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera.

Se hace este recordatorio para evitar sorpresas como la que seguramente se llevaría la parte recurrente en el recurso de casación nº 2051/2016, al que la Sentencia que resuelve el mismo le condena en costas por la suma de 5.000 Euros por haber mantenido el recurso de casación pese a conocer, no sólo que había visto estimado su recurso contencioso-administrativo sino, además, que desde el 25 de enero de 2018 la sentencia favorable, que dejó sin efecto la resolución que quería suspender cautelarmente, había ganado firmeza.

Sobre la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas

En esta entrada del blog de la Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco se apunta, con acierto, un problema que puede acabar desnaturalizando el recurso de casación contencioso-administrativo, y que no es otro que la admisión en serie de recursos de casación sobre las mismas cuestiones jurídicas. Tenemos varios ejemplos en todas las secciones de enjuiciamiento, que ven como una y otra vez la Sección de Admisión admite recursos sobre, por ejemplo:

• la eventual contradicción entre el artículo 95.Tres LIVA y el artículo 17 de la Sexta Directiva, a la luz de la doctrina que emana de la sentencia de 11 de julio de 1991, Lennartz/ Finanzamt München III (vid. ATS 3837/2018), que cita nueve autos de admisión previos sobre la misma cuestión (Sección 2ª)
• arrendamiento de vehículos con conductor (vid. ATS 3554/2018), que cita otros quince autos de admisión en los que se ha admitido una cuestión jurídica sustancialmente idéntica (Sección 3ª)
• si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal (vid. ATS 1823/2018), que cita otros cinco autos de admisión previos sobre una cuestión sustancialmente idéntica (Sección 4ª)
• interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 105.2 del mismo texto legal (vid. ATS 1572/2018), que cita ocho autos previos y similares (Sección 5ª).

¿Es lógico que la sección de admisión admita, una y otra vez, recursos que plantean cuestiones jurídicas que ya han sido admitidas a trámite?

Hasta la fecha, y habida cuenta del cambio que supuso la nueva configuración del recurso de casación, sí parece lógico que la sección de admisión se haya decantado, transitoriamente, por admitir recursos en serie, estimando, como ha apuntado algún Auto de admisión, que el interés casacional objetivo pervive en tanto en cuanto la cuestión jurídica no se haya resuelto por Sentencia.

El problema radica en que, si esa transitoriedad no cesa pronto, las secciones de enjuiciamiento se colapsaran y la función nomofiláctica del recurso de casación quebrará, como también lo hará la finalidad de querer afrontar de manera temprana problemas jurídicos novedosos con el ánimo de reducir la litigiosidad sobre los mismos. La cuestión es sencilla, a mayor reiteración de cuestiones ya admitidas, menor será la probabilidad de que accedan otras cuestiones que precisen de la respuesta del TS y mayor será el tiempo de respuesta para las cuestiones novedosas y, por ello, la litigiosidad no se reducirá, más bien al contrario.

¿Hay solución?

Si, la hay, pero el problema es, como ha apuntado el profesor Francisco Velasco, la tradición subsuntiva del Tribunal Supremo:

“… la lógica subsuntiva de la admisión no es una simple tradición. Expresa una convicción arraigada y compartida en torno al principio de legalidad como fuente casi única y excluyente de legitimidad del poder judicial. De ahí que salir de la aplicación subsuntiva de la norma provoca un incuestionable vértigo de legitimidad. Tal y como demuestra la experiencia de admisión del amparo mediante un previo juicio de «especial trascendencia constitucional», los magistrados de forma instintiva huyen de la decisión discrecional y buscan soporte en reglas o criterios previos. Si la Sala de lo Contencioso-administrativo no está segura de (y cómoda en) una admisión discrecional, tenderá a refugiarse en la seguridad que da ejercer su competencia de admisión conforme a reglas vinculantes de legalidad (reales, inducidas o deducidas de la ley) y no de oportunidad.”

Dicho de otra manera, el TS se siente cómodo en la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas, por lo menos hasta que recaigan sentencias que configuren la doctrina legal sobre las mismas, ya que, de esa manera, se refugia en una regla, la de la admisión previa de asuntos similares, que da visos de objetividad e igualdad en sus decisiones de admisión.

Una propuesta (parcial) de solución

A mi entender el interés casacional objetivo, donde lo haya, pervive hasta que el TS admite a trámite una determinada cuestión jurídica. Una vez admitida, habrá otros intereses en juego, pero no interés casacional objetivo, por lo que la admisión de cuestiones sustancialmente idénticas a las ya admitidas debe limitarse a aquellos supuestos en los que la parte recurrente en casación haya puesto en conocimiento de la Sala sentenciadora la preexistencia de un auto de admisión con incidencia en la resolución de la litis, solicitando, en consecuencia, la suspensión del curso de los autos en tanto en cuanto la misma sea resuelta por el Tribunal Supremo. Así, bien sea porque no se acuerda la suspensión o, porque acordada ésta, la parte obtiene una resolución desfavorable a sus intereses en contra de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, la parte que haya cumplido con su deber de colaboración será incentivada con la admisión de su recurso de casación.

Por el contrario, quien quiera reproducir una cuestión que haya sido admitida a trámite por un Auto al que se hubiese podido tener acceso a través del cendoj con anterioridad a la votación y fallo del recurso en la instancia o apelación, verá su petición inadmitida a trámite por carencia de ius constitutionis. Habrá quien piense que lo que planteo es una carga excesiva para las partes, pero, en mi opinión, es más un premio, un incentivo, a la parte que, en cumplimiento de su deber de colaboración, ha sido lo más diligente posible para preservar su ius litigatoris y, por ello, debe obtener el beneficio de no ver restringido su derecho subjetivo porque la Sala sentenciadora no haya querido esperar, o se haya apartado, a la doctrina del Tribunal Supremo.

En nada obsta a esta parcial propuesta a que, como bien apunta la entrada que comento, se acuerde una modificación de la LJCA para imponer la suspensión de procedimientos que versen sobre las mismas cuestiones que un recurso de casación ya admitido, pues sería la cláusula de cierre adecuada, pero, mientras eso llega, si es que llega, la sección de admisión debe poner remedio, aunque sea parcial, a la admisión en serie de cuestiones sustancialmente idénticas. La finalidad del recurso de casación depende, en buena medida, de ello.

Cuando la razón no es suficiente

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha dictado varias Sentencias (entre otras, Sentencia nº 867/2015, de 21 de octubre; Sentencia nº 462/16, de 31 de mayo; Sentencia nº 308/2017, de 7 de junio) en las que considera, erróneamente, que el defecto de carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo no puede subsanarse “extemporáneamente”, y previo requerimiento de Secretaría, siendo  la consecuencia de ello la inadmisibilidad del recurso, por extemporaneidad.

El razonamiento de las Sentencias es el que sigue:

«SEGUNDO.- Que considera la S. num. … de esta Sala en sus F.D. 2º a 4º que : «SEGUNDO.- Que la representación otorgada al Procurador, de forma posterior al plazo de dos meses establecido para la interposición del Recurso Contencioso, constituye un defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho recurso, conforme entiende el T.S. (s.s. de 26/11/1995 y 16/11/1998), así como el TSJ CV, Valencia, Sección 2ª, s. num. 85/2004 de 20 de enero , el TSJ CLM, Albacete, Sección 1ª, s. nº 146/2008 de 14 de abril , y TSJA, Granada, Sección 2ª, s. nº 3008/2011, de 21 de noviembre

TERCERO.- Que el T.C. ha venido pronunciándose sobre cuestiones que se pueden suscitar en torno a la representación procesal de los Procuradores, partiendo de que el mero defecto concurrente en el momento de interposición, no ha de suponer, sin más, la inadmisión, sino que ha de admitirse la posibilidad de subsanar el defecto, pero ello, siempre y cuando tal subsanación sea posible; y, así cuando se compruebe la ausencia del poder que debe acompañar al escrito de interposición, se requiere para que en el plazo que se concede, se acredite la representación que se dice ostentar; si bien la indefensión no se producirá cuando el propio interesado, por impericia o negligencia, no ha utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses, y cooperando con ello al menoscabo de su posición procesal, no pudiendo reconocerse lesión en quien no supo o no quiso defender sus derechos por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues sino su amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indigencia o la pasividad del no perito o negligente; reiteradamente viene declarar que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos, debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación, antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto; pero, sin embargo, no resulta contrario a derecho la interpretación de que no es subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma, ante la inexistencia del apoderamiento ( ss 205/2001 de 12 de octubre y 2/2005 de 17 de enero ).

CUARTO.- Que así pues, el T.C. distingue como posibles defectos relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder que no permite subsanación alguna. Ejercitada la acción con el escrito de interposición del recurso contencioso, la representación debe venir otorgada con el poder o bien interesarse su otorgamiento mediante apud acta. Cierto que en este caso de interesarse apud acta, el apoderamiento puede ser posterior, lo que obedece a la propia posibilidad de los justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para recurrir, sin excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por comparecencia ante el Secretario Judicial. Por el contrario, en el caso de no interesarse el otorgamiento apud acta, se parte de que ya se encuentra efectivamente constituida a relación de apoderamiento entre el profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar con el escrito de recurso el poder otorgado. En el caso de Autos, ningún apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de recurso. Y sólo tras el requerimiento de Secretaría se otorga el mismo de forma posterior al término del plazo para recurrir. La Sala concluye que el poder otorgado lo es de manera extemporánea. Y es que la admisión de la posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso requeridos. Disponiendo las partes de este modo de una exigencia, la de actuar representado por profesionales del derecho que como propia de orden público, no puede quedar sujeta a la voluntad de las partes.».

TERCERO.- Que, así pues, al carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo requerimiento de Secretaría, siendo de orden público su apreciación, que tiene la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso entablado el …, cuando existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo del XEG impugnado …>

Los razonamientos de las Sentencias de la Sección Tercera del TSJG contrarían abiertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene dicho, de forma reiterada, que los defectos procesales son subsanables ex art. 138 LJCA (por todas, Sentencia de 11.02.2008, recurso de casación núm. 1993/2004):

No vayan a pensar que la posibilidad de subsanar el defecto de poder es cosa de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La Sala Primera del Tribunal Supremo, como es de ver en su Sentencia nº 179/2015, de 12 de mayo de 2015, concluye, también, en el mismo sentido:

El motivo del post es que la última de las Sentencias citadas de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia (la nº 308/2017)  fue recurrida en casación y, desgraciadamente, el recurso ha sido inadmitido a trámite. La causa de inadmisión no es que el recurrente no tuviese razón sobre el fondo, que la tiene, sino que no concurre interés casacional por cuanto es constante y consolidada la doctrina de la Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses-, de los defectos de personación:

… esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acuerda –en aplicación del art. 90.4.d) LJCA- su INADMISIÓN A TRÁMITE por inexistencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al existir una constante y consolidada doctrina de esta Sala Tercera acerca de la subsanabilidad –sin sujeción a ese plazo de dos meses- de los defectos de personación, tal como queda reflejado, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2008 (casación 1993/04), citada en el propio escrito de preparación del recurso, pues la infracción de jurisprudencia, en sí misma, no constituye – en el nuevo recurso de casación- supuesto de interés casacional objetivo que determine la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En mi opinión, la Sección de Admisión del TS se ha equivocado, pues vista la línea que mantiene la Sección Tercera del TSJG desde el 2015, procedía la admisión del recurso para, por lo menos, aclararle a la Sala Sentenciadora que la doctrina del propio TS  en la que apoya sus inadmisiones está ampliamente superada por las Salas 1ª y 3ª (y por el TC). En cualquier caso, era previsible la respuesta, pues la configuración legal del (nuevo) recurso de casación da lugar a esta problemática (y difícilmente digerible) desprotección de los derechos fundamentales, que, como bien advierte aquí Diego Gómez Fernández, exige una inmediata reforma de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Espero que el recurrente no se desanime y que interponga, siguiendo las pautas marcadas en este Auto del TS, incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de instancia. La Sala Sentenciadora tiene la oportunidad de corregir su error y el deber de garantizar un pronunciamiento sobre el fondo.

*ACTUALIZACIÓN

 La Sección de Admisión del Tribunal Supremo, en dos Autos de 18 de julio de 2018, ATS 8119/2018 y ATS 8120/2018 , ha admitido a trámite dos recursos de casación interpuestos contra dos Sentencias del TSJ de Galicia que inadmitían dos recursos contenciosos-administrativos con idénticos fundamentos a los mantenidos en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 308/2017. Afortunadamente, la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ha apreciado el Interés Casacional Objetivo que denegó en su día, y, por tanto, va a pronunciarse sobre si la nueva redacción del art. 24 LEC en relación con el art. 23 LJCA permite subsanar la falta de poder del procurador con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y transcurrido el plazo de interposición, cuando su otorgamiento se efectúa «apud acta» y, a tal efecto, es requerido por el Letrado de la Administración de Justicia. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los arts. 23, 45.3 y 138.2 LJCA, 231 LEC, 11.3 LOPJ y 24 CE, todo ello conforme a la jurisprudencia del TS y a la doctrina del TC.