NOTA DE URGENCIA SOBRE EL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Se acaban de publicar en la web del Tribunal Supremo tres resoluciones de interés sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo.

Uno de ellos es el Auto de 2.2.2017 (rec. 110/2016), que ya comentó Sevach en este post, así que no tiene mucho interés hablar sobre el mismo.

Sin embargo, los otros dos Autos, que los tenéis disponibles aquí y aquí , sí resultan interesantes por cuanto se pronuncian sobre el régimen jurídico aplicable a la preparación del recurso de casación frente a autos recurridos en reposición.

Para ponernos en situación hay que recordar que el artículo 87 LJCA establece que son susceptibles de recurso de casación:

Artículo 87.

1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior:

a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación.

b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares.

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91.

e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111.

Si bien, para que pueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en el apartado anterior, es requisito necesario interponer previamente el recurso de reposición, tal y como señala el apartado 2º del artículo 87 conforme a la redacción dada por la disposición adicional 8 de LJCA, añadida por el art. 14.67 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

La cuestión que aborda el Tribunal Supremo en sus Autos de 1 de febrero de 2017 (recurso de casación nº 3238/2016 y nº 2989/2016) es si el régimen jurídico aplicable al recurso de casación debe ser el vigente al momento de dictarse el Auto recurrido en reposición (que en los casos que resuelve eran anteriores a la entrada en vigor del nuevo modelo de casación de la LO 7/2015) o si, por el contrario, resulta aplicable el régimen vigente al momento de dictarse los Autos que resuelven la reposición (que en los supuestos que se resuelven era el previsto en la LO 7/2015). Veamos lo que dice el Supremo -transcribo el razonamiento jurídico segundo del Auto dictado en el recurso de casación nº 3238/2016-:

<SEGUNDO.- Los supuestos en los que la resolución impugnada reviste la forma de auto presentan la peculiaridad de que es necesario interponer un recurso de súplica (reposición, en la terminología derivada de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) antes de acudir a la casación. Así se disponía en el art. 87.3 de la Ley jurisdiccional, antes de la reforma operada por la LO 7/2015, y en los mismos términos se pronuncia el art. 87.2 en la redacción actualmente vigente.

Y ello es especialmente importante, a los efectos de determinar la normativa aplicable, cuando, como en el caso que ahora nos ocupa, en la fecha en la que se dictó el primer auto en el que se denegaba la extensión de efectos (el 16 de enero de 2016) aún no había entrado en vigor el nuevo modelo de casación derivado de la Ley Orgánica 7/2015, siendo así que, cuando se dicta el auto resolviendo el recurso de reposición (el 5 de septiembre de 2016) ya se había producido la vigencia de la nueva normativa.

Debe anticiparse que este Tribunal considera que ha de atenderse a la fecha del auto que resuelve el recurso de reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte. Y ello por las razones que a continuación se exponen.

Como es sabido, el recurso de súplica (actual reposición), a diferencia de lo que sucede con la solicitud de aclaración o integración, puede determinar, de acogerse, una modificación de la decisión de fondo adoptada en la resolución impugnada. Consecuentemente, puede que el nuevo auto -al estimar el recurso- suprima, altere, matice o corrija la infracción jurídica que el afectado pretenda recurrir en casación. En estos casos, es indubitado que la resolución relevante para preparar el recurso será, cabalmente, la dictada con ocasión del recurso de reposición, pues es ésta la que fija definitivamente la decisión del órgano de instancia.

Además, la parte que pretende recurrir un auto no solo está obligada a interponer el recurso no devolutivo por expresa previsión legal, sino que lo está también a esperar el resultado de la decisión que se adopte en ese recurso para preparar su recurso de casación. Dicho de otro modo, es el segundo auto –sea cual sea su contenido- el que permite acudir al recurso extraordinario, lo que evidencia, a juicio de este Tribunal, que es esta última resolución la que condicionará las infracciones jurídicas relevantes sobre cuya admisibilidad y, eventualmente, sobre cuya viabilidad habrá de pronunciarse el Tribunal Supremo.

Consideramos, por tanto, que el recurso que nos ocupa debió de ser preparado conforme a los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, en la redacción que le proporcionó la LO 7/2015, de 21 de julio, lo que determina que el escrito de preparación no cumpla las exigencias del actual artículo 89 de la Ley Jurisdiccional, aplicable al caso.>

El Supremo lo deja claro, el régimen jurídico aplicable a la casación es el vigente al momento de dictarse el Auto que resuelve el recurso de reposición.

Y deja claro, también, otra cuestión, que cabe aplaudir por ser plenamente respetuosa con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, y que no es otra que reconocer que siendo las opciones existentes posibles y razonables, no cabe hacer recaer sobre los recurrentes las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional contribuyó a que se entendiera aplicable el régimen anterior. En consecuencia, se acuerda la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a las partes recurrentes los autos que resolvieron los recursos de reposición, concediéndose un nuevo plazo de 30 días para que puedan presentar, si así lo estiman oportuno las recurrentes en casación, escrito de preparación conforme a lo establecido en la Ley jurisdiccional tras la modificación operada por la LO 7/2015.

Ahora bien, que en estos dos primeros Autos el Tribunal Supremo haya optado por la retroacción no nos asegura que lo siga haciendo a futuro, pues, ahora sí, se conoce y se ha publicitado en la web su parecer respecto al régimen jurídico del recurso de casación aplicable a los Autos que resuelven la reposición. Por ello, y como es mejor prevenir que curar, no está de más recordar la STC 7/2015, de 22 de enero. Sentencia que otorgó el amparo por cuanto “la parte recurrente extremo su diligencia para dar cumplimiento a todos los requisitos procesales exigidos por la Jurisprudencia de la Sala, incluidos los que habían sido añadidos por el cambio de su doctrina sobre la admisión, tomando la iniciativa de presentar un escrito complementario de adecuación a las nuevas exigencias….”.

Me permito daros un consejo, si estáis en la misma situación que la que resuelven los Autos del Supremo citados, extremar vuestra diligencia e intentar cumplir con los requisitos procesales y enfoque del nuevo recurso de casación a la mayor brevedad. Es mejor estar a cubierto.

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